[ 胡曉東 ]——(2003-6-11) / 已閱16799次
德國內(nèi)幕交易法律分析
胡曉東*
摘 要：德國法律以邏輯嚴謹和偏重理論稱著于世，同時德國對于內(nèi)幕交易一直持消極態(tài)度，反對禁止內(nèi)幕交易。由于歐洲統(tǒng)一體之需，德國也走上禁止內(nèi)幕交易之路。鑒于德國人的邏輯思維特點，對于他們的內(nèi)幕交易法做概括性分析是必要的，希望以他山之玉照見自身。
關鍵詞：德國 內(nèi)幕交易 證券 預防和監(jiān)督 罰則
簡介
證券市場從其誕生起，就有著調(diào)整規(guī)范。并隨著其發(fā)展針對證券市場的監(jiān)管不同的發(fā)展模式。有以國家集中統(tǒng)一監(jiān)管為模式的，也有以靠證券市場的參與者進行自我監(jiān)管，并通過一些間接的法規(guī)來制約市場活動的自律模式。德國根據(jù)其市場之實況及政府調(diào)控方式采取自律模式。“對證券市場的管理實行聯(lián)邦政府制定和頒布證券法規(guī)，各州政府負責實施監(jiān)督管理。與以交易所委員會、證券審批委員會和公職經(jīng)紀人協(xié)會等自律管理相結合的證券管理體制。” [1](P.424-425)盡管自律模式因其特點形成一定優(yōu)點，但同時也存在缺陷。德國由于側重強調(diào)自律與自愿的方式，法律的強制性不足，所以雖有比較完善的監(jiān)管體制和法律體系，卻對市場參與者保護不夠。同時基于自律模式的缺陷及其所遭非議，德國也漸向集中監(jiān)管模式靠近。①
內(nèi)幕交易的歷史幾乎可溯追到證券交易的伊始。對于內(nèi)幕交易的看法也一直存在爭議。時至今日在各國之間、各經(jīng)濟學家和法學家之間存在不同意見。德國一貫反對禁止內(nèi)幕交易。但隨著美國首開禁止內(nèi)幕交易以來，其規(guī)制內(nèi)幕交易的價值日益獲得各國監(jiān)管機構的重視，禁止內(nèi)幕交易已成為各國立法的普遍趨勢。德國也放棄其反對禁止內(nèi)幕交易的一貫立場，接受了歐盟的《內(nèi)幕交易指令》。②并于1994年7月26日通過《德國有價證券交易法》。該法的第三章專列一章來規(guī)定有關內(nèi)幕交易的行為。還在第六章對內(nèi)幕交易行為的罰則做出規(guī)定。鑒于德國為大陸法系國家主要代表之一，與我國法體系與鏡照作用，特將其拿出來作此剖析。
內(nèi)幕交易相關概念的法律界定
內(nèi)幕交易是由一定的行為人針對一定的行為客體而做出的相關活動。故而在法律定義時，就需先就具體的行為和行為客體作明確的說明。而內(nèi)幕人的定義又依據(jù)其行為的客體來闡述，所以德國的《證券交易法》在其第三章“內(nèi)幕人監(jiān)督”中先對內(nèi)幕人證券下了法律定義：[第12條 【內(nèi)幕人證券 】] [2](P.16)。其定義的結構是首先就形式定義方面作法律表述，并對其中所用的語詞細加解釋。如第12條第（1）所述：[（1）內(nèi)幕人證券是如下有價證券：1.被許可再一個國內(nèi)的交易所交易或被列入場外交易的有價證券，或者 2.被許可在一個其他的歐盟成員國或其他歐洲自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定條約國的有組織市場上交易的有價證券。如果提出申請或公開宣告申請許可或列入，即視同許可在一個有組織市場上交易或者列入場外交易。] [2](P.16) 說明內(nèi)幕人證券是在特定范圍內(nèi)被許可交易的有價證券。并對范圍的物理空間和時間進行規(guī)則。接著為了法律的實質(zhì)調(diào)控效用及適應現(xiàn)實經(jīng)濟活動，從實質(zhì)定義方面對內(nèi)幕人證券的外延規(guī)定出框架。如該條第（2）款所述：[（2）以下權利或合同也視為內(nèi)幕交易證券：1.認購、購買或轉讓有價證券的權利，2.支付有價證券的按照有價證券價值走勢計算的差額的權利，3.以股票指數(shù)或定期金指數(shù)為標的的期貨合同或利率期貨合同（金融期貨合同）以及認購、購買或轉讓金融期貨合同的權利，如果金融期貨合同以有價證券為標的或者與同有價證券相關的指數(shù)相聯(lián)系，4.其他承擔購買或轉讓有價證券的義務的期貨合同，如果上述權利或期貨合同被許可在一個歐盟成員國或在一個其他歐洲自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定條約國的一個有組織市場上交易或者被列入場外交易，并且本款第1項至第4項所指的有價證券被許可在一個歐洲自由貿(mào)易協(xié)定成員國的一個有組織市場交易或被列入場外交易。如果提出申請或公開宣告申請許可在一個有組織市場上進行上述權利或期貨合同的交易或申請將他們列入場外交易，視同許可或被列入。] [2](P.16) 其立法的根源在于證券市場有其衍生品市場的產(chǎn)生，對于證券市場的規(guī)則必須能延入其言聲頻交易行為中。目的就是使法規(guī)更有調(diào)控力。
在對行為客體做出法律界定后，對于行為主體的規(guī)則就成為順然之舉了。第13條法律就針對什么是內(nèi)幕人做出規(guī)定。[第13條【內(nèi)幕人】] [2](P.17) 在該法條中，首先確定內(nèi)幕人是自然人，并確定該自然人的限定范圍。其限定范圍分為兩類表述。一類基于自然人所在的具體群體而成為內(nèi)幕人，另一類則不僅要處于一定的群體，還需基于一定的事實才能成為內(nèi)幕人。如該條第（1）款所述。[（1）內(nèi)幕認為：1.作為業(yè)務執(zhí)行機構或監(jiān)督機構的成員或者作為發(fā)行商的或與發(fā)行商相關聯(lián)的企業(yè)的承擔個人責任的股東，2.因在發(fā)行商或與發(fā)行商相關聯(lián)的企業(yè)的資本中參股，或者3.因其在職業(yè)或工作或因其任務而依照規(guī)定得知未公開的、與一個或數(shù)個內(nèi)幕人證券的發(fā)行商相關或與內(nèi)幕人證券相關的事實的人，此種事實倘若公開將會對內(nèi)幕人證券的股票價格產(chǎn)生巨大的影響。（內(nèi)幕人事實）]① [2](P.17)基于法律的操作性考慮，該條還對內(nèi)幕人的事實作出例外性解釋。如該條第（2）款所述。[（2）僅僅基于公開的事實所作的評估不屬于內(nèi)幕人事實，即使他可能對內(nèi)幕人證券的股票的價格產(chǎn)生巨大影響。] [2](P.17)
當行為客體和行為主體的法律定義明確后，對于如何確定這一行為就可以從行為主體和行為客體并行作出，以達到互應互補之效。【第14條 禁止內(nèi)幕人交易】[2](P.18)就是以這樣的方式來表述的。其第（1）款用三項內(nèi)容來從主體的角度表明內(nèi)幕人的何種行為是法律所禁止的。[（1）內(nèi)幕人禁止為如下行為：1.利用其所得知的內(nèi)幕人事實以自營或受他人委托方式或者為他人購買或轉讓內(nèi)幕人證券；2.未經(jīng)授權將內(nèi)幕人事實告知他人或是他人得知；3.基于其所得知的內(nèi)幕人事實建議他人購買或轉讓內(nèi)幕人證券。] [2](P.18) 為了對法規(guī)內(nèi)容進一步補充，在該條的第（2）款中，從客體的角度補充非內(nèi)幕人的何種行為是法律所禁止的。[（2）禁止知悉內(nèi)幕人事實的第三人利用此種消息以自營或受他人委托方式或者為他人購買或轉讓內(nèi)幕人證券。] [2](P.18)這樣就有效地將法律所要禁止的內(nèi)幕交易表達清楚。
對內(nèi)幕交易行為的預防和監(jiān)督
通過對其內(nèi)容的比較，可以知道德國在其內(nèi)幕交易立法中，關于如何預防和監(jiān)督著墨甚多，其行文幾乎占第三章內(nèi)容的60%。可見德國對于內(nèi)幕交易的預防和監(jiān)督是何其重視。文章僅對其作概略性表述。如欲對其詳加探討，則宜另做文章表述。有更大志趣者，可詳讀其第15、16、16a條的內(nèi)容。
第15條的題目：【對影響股票價格的事實的通知和公布】[2](P.18)。通觀該法條，可明確感知該條針對得是組織而非自然人。其立法的目的在于通過有效的規(guī)制組織行為來遏制自然人的內(nèi)幕交易行為的發(fā)生。該條要求發(fā)行商須及時公布相關信息，并對如何具體公布（如在何種報紙上、用何種語言等）作出規(guī)定；還要求發(fā)行商在公布相關事實前通知必要的機構，將公布的事實的文本及時送交相應機構。為便于監(jiān)督，賦予監(jiān)督機構對發(fā)行商的權利。當然這樣的權利受一定的限制。基于保護發(fā)行商的正當利益，賦予發(fā)行商一定的權限和免則內(nèi)容。同時還賦予人從其它法律尋求賠償?shù)脑V求權。
第16條是關于聯(lián)邦證券監(jiān)督局對內(nèi)幕交易的監(jiān)督。首先條文表述聯(lián)邦證券監(jiān)督局監(jiān)督行為的目的。然后規(guī)定聯(lián)邦證券監(jiān)督局需在有根據(jù)認為存在違法內(nèi)幕交易的前提下，可要求相對應得組織或個人提供其與交易有關的情況，并交付相關文件，同時要求相對人不得隨意將相關情況告知有關聯(lián)的第三人。還對需交付的文件的保存期及保存作出規(guī)定。盡管基于防止內(nèi)幕交易的目的，對監(jiān)督對象的要求可謂細密，但法律有基于人的親情因素考慮，給予監(jiān)督對象有限的拒絕權。同時法律監(jiān)督對相對所采取的監(jiān)督行為有反對和提出撤銷制訴的權利，當然是在限制的范圍之內(nèi)。
正人者必先自正。為此法律在定出第16條基礎上又附加了第16a條法：對聯(lián)邦證券監(jiān)督局工作人員的交易的監(jiān)督。法律先要求聯(lián)邦證券監(jiān)督局必須有內(nèi)部監(jiān)控程序來防止相關人員進行違法交易。進而規(guī)定不僅相關負責人可要求工作人員提供相關情況及文件，而且工作人員有義務提供相關情況及文件。同時基于人的親情考慮，工作人員有一定的拒絕權。
其立法的目的在于通過發(fā)行商的一道自律性預防，再加上法律對發(fā)行商的法律要求的二道預防，然后再加上監(jiān)督機構的日常監(jiān)督性預防，共三道來意圖將違法內(nèi)幕交易有效抑制。當然其監(jiān)督機構的自律性條文也可圈可點，但如果能通過某一組織來制衡也許會更好。
對于個體權利的保障
如果法律以維護社會秩序、有效調(diào)控市場活動、保障市場行為有效合理等名義制定出來，而忽視對個體權利的保障，甚至由于立法的無意識行為或過失而侵犯道個體權利。那么無疑會出現(xiàn)合法銘牌下的濫權行為。為此需要在立法時考慮對個體權益的保障。
在前述中（對內(nèi)幕交易行為的預防和監(jiān)督），已經(jīng)提到法律基于人的心情考慮給與相關人一定的拒絕權[第16條第（6）款 ：有義務提供情況者可以拒絕回答此種問題，倘若回答將使其本人或其在《民事訴訟法》第383條第（1）款第1項至第3相中所稱的親屬面臨受到刑事法庭的追究或者依照《違反秩序法》被提起訴訟的危險。應當告誡義務人他有權拒絕提供情況] [2](P.22)，就可視為對個體權利保障的法律規(guī)定。
而第17條則為專列用來規(guī)定對于個人相關的法律。[第17條 【對與個人相關的信息的加工和使用】] [2](P.23) 該條第（1）款規(guī)定了“于個人相關信息”的儲存、變更和使用只允許在一定范圍內(nèi)可依法行使。使得法律監(jiān)督對個體權利的涉及止步于一個合法的界框之內(nèi)，有益于個體信息資料的專屬性保障。[（1） 聯(lián)邦證券監(jiān)督局對于依照本法第16條第（2）款第3句或第16a條第（2）款第1句或第3局向其通知的與個人相關的信息，只允許為審查是否存在違反本法第14條的禁止規(guī)定的行為以及為國際合作而依照本法第19條的規(guī)定予以儲存、變更和使用。] [2](P.23) 該條第（2）款規(guī)定，與法律上不再有需要的與個人相關的信息應及時銷毀，其目的不外乎注重保護個人的隱私。盡管因法律的名義需要知悉與個人有關的信息，但這一名義不能成為無限擁有個人相關信息的合法護盾。個人法權必須的以保護。此款法律所立志在維護個體權利不被濫權行為侵犯。[（2）對于依照本條第（1）款為審查或為履行一個其他國家的主管機構要求提供情況的請求所不再需要的與個人相關的信息，應當毫不遲延地予以銷毀。] [2](P.24)
附相關法律文本：
[第16條第（2）款第3句：如果是與有根據(jù)表明的違法行為相關的內(nèi)幕人證券或者其股票價格走勢取決于此種內(nèi)幕人證券，聯(lián)邦證券監(jiān)督局可以要求有義務提供情況者說明委托人、權利人和義務人以及說明內(nèi)幕人證券的存量變化。
第16a條 第（2）款第1句：局領導或由其委托之人可以要求在聯(lián)邦證券監(jiān)督局工作的人員提供關于他們以自營或受他人委托方式或者為他人所成交的內(nèi)幕人證券交易的情況并提交有關文件。
第16a條 第（2）款第3句：因其職務而依照規(guī)定得知或可能得知內(nèi)幕人事實的工作人員，有義務毫不遲延得將其以自營或受他人委托方式或者為他人所成交的內(nèi)幕人證券交易向局領導或由其委托之人作書面報告。] [2](P.22-23)
對程序正義的追求
即便是為了追求市場秩序的穩(wěn)定、市場的公信乃至追求交易中的實質(zhì)正義，但仍必須注意到行政權力的觸角不可深入司法的界墻之內(nèi)。為了法權間的明確劃分，使各種法律賦予的權力在法定的界圈內(nèi)活動，更為了將實質(zhì)正義與程序正義合理的并重，必須從程序的角度來思考如何有序的控制、預防內(nèi)幕交易行為。第18條 【對內(nèi)幕認為發(fā)行的刑事訴訟程序】[2](P.24)和第40a條 【刑事案件的通知】[2](P.47-48)對此做出了規(guī)定。
通過第18條的內(nèi)容 [聯(lián)邦證券監(jiān)督局應當把依照本法第38條致使一項犯罪嫌疑成立的事實通知主管的檢察機關。他可以把有嫌疑的或者可以作為證人的當事人的與個人相關的信息轉告檢察機關。] [2](P.24) 可知，法律將如何處理內(nèi)幕交易的活動程序化，并設立界碑以明確劃分行政程序與司法程序。由該法第40條可知，聯(lián)邦有價證券交易監(jiān)督局（簡稱聯(lián)邦證券監(jiān)督局）是行政機關。其具有行政權力但不具有司法權力。法律規(guī)定，如果要將有關內(nèi)幕交易的活動引入司法程序，聯(lián)邦證券監(jiān)督局則只能將使犯罪嫌疑成立的事實通知主管的檢察機關，通過檢查機關來推動司法程序。并且從法條可知聯(lián)邦證券監(jiān)督局沒有直接將相關人轉移至司法機關的權力，而僅能將相關信息轉告司法機關。程序正義進一步得以體現(xiàn)。
第40a條規(guī)定，司法機關將進入司法程序的案件的相關情況通知聯(lián)邦監(jiān)督局。使得聯(lián)邦監(jiān)督局對相關案件有知悉權。這樣就使得行政機關和司法機關之間的互動為法律所設定和保障。不僅各自程序有定，而且程序間的連接亦呈法律化。
關于區(qū)域間合作及法律之例外
由于歐盟這一區(qū)域性共同體的成立及歐洲自由貿(mào)易區(qū)相互間的協(xié)約，使得這一區(qū)域的經(jīng)濟活動趨于一體化的發(fā)展態(tài)勢。這樣就使得各國間的活動相互交錯、相互影響。而證券交易活動中，這種現(xiàn)象尤為明顯。故而國家間的合作就成為經(jīng)濟活動的必然。基于此就有了第19條【國際合作】[2](P.24)的法律條文。
該條法律基于國際合作的需要，規(guī)定了聯(lián)邦監(jiān)督局的國際義務。并因此擴展了聯(lián)邦監(jiān)督有由于履行國際義務而產(chǎn)生的監(jiān)督權。同時賦予了監(jiān)督局因監(jiān)督的需要可以和外國相應的機構之間的合作的權利。
從法條可知，國際間合作的核心在于信息的相互告知。但立法是基于對個體權益的考慮，提出對信息告知的限制。將與個體相關的信息在法律的限制范圍內(nèi)通知，有效防止個人信息的擴散和防止侵犯個體權益。法律不僅基于保護本國公民個體信息資料，還明文規(guī)定保護他國個體信息資料。同時法律規(guī)定，在合作時基于國家相關需要及司法事由，聯(lián)邦監(jiān)督局可擁有拒絕通報信息的權利。
抽象意義上的法律可以至高無上，可以擁有無限的伸入觸角，但對于具體的某一項法律及某一法律下具體的某一章節(jié)，則需考慮其適用界限。由于法律條文具有的相對抽象概括的意義，就很容易通過法律的闡釋將其觸角伸入到立法時所意料之外的領域。因此，不管基于政治、經(jīng)濟等何種方面的考慮，都有必要將具體法規(guī)延伸的觸角限制在某一范圍之內(nèi)。所以就有了法律的例外條款。[第20條例外：本章的規(guī)定不適用于因金融貨幣政策或在聯(lián)邦、聯(lián)邦特別財產(chǎn)、州、德國聯(lián)邦銀行、外國或其中央銀行的公共債務管理或者其他被委托此種業(yè)務的組織的公共債務管理范圍內(nèi)或者同其受委托而行事的人員所為之業(yè)務。] [2](P.25) 該條實際上將聯(lián)邦、州的宏觀經(jīng)濟行為以及因此而形成的個人行為排除于內(nèi)幕交易法律調(diào)控之外，其利弊當可別論，但其對與具體法規(guī)的限制并將限制明文化是值得細細品思的。
內(nèi)幕交易的罰則
任何對人類行為的調(diào)控規(guī)范，必須依借于某種強力來支持，不管這種強力來于道德的軟性強力，還是組織（國家）暴力的剛性強力。如果將對于貪利活動的規(guī)范建構于道德約束的軟性強力之上，其必成為水中皓月，雖亮潔美妙卻難以有實質(zhì)的效用。而如果將這一活動置于無序的暴力為后盾的規(guī)范調(diào)控之下，就無異于因為其存在不正義，而對其采用不正義的手段那樣的悖論。證券交易行為作為一種謀求財利的經(jīng)濟活動，必然會發(fā)生違反規(guī)則的行為。對于這類行為的規(guī)治，有必要以一種組織暴力為強力來作后盾，同時有需將這一組織暴力明確化、法律化，使其成有序的運作，而非無序化、模糊化。法律專設一章來說明刑事處罰和行政處罰的規(guī)定。該章法條以規(guī)制內(nèi)幕交易為主，兼代處理其他相關事項。鑒于文章的目的，僅就有關內(nèi)幕交易的法規(guī)作析述。
第38條規(guī)定了如何對違反第14條的人處刑事處罰。[第38條【刑事處罰規(guī)定】] [2](P.44) 該條第（1）款通過參引條款的方式將刑事罰則與違反法律規(guī)定的行為對應起來，使得法律的操作性明顯提高。[（1）凡1.違反本法第14條第（1）款第1項或第（2）款的禁止規(guī)定而購買或轉讓內(nèi)幕人證券者，2. 違反本法第14條第（1）款第2項的禁止規(guī)定而告知或使人得知內(nèi)幕人事實者，3. 違反本法第14條第（1）款第3項的禁止規(guī)定而推薦購買或轉讓內(nèi)幕人證券者，處5年以下剝奪自由或處罰金。] [2](P.44) 這樣的模式體現(xiàn)了德國人的邏輯嚴謹性，當然對于單獨地閱讀法條有一定的不便之處。這樣的模式使得法律在系統(tǒng)上環(huán)環(huán)相扣，互為暉映，是很值得思索和獲取裨益的。該條第（2）款則為了便于國際間合作的需要，做出法律規(guī)定。[（2）外國的相應的禁止規(guī)定視同本條第（1）款所指的禁止規(guī)定。] [2](P.44-45) 這樣就將各國之間的法律協(xié)調(diào)變得相對方便一些。
第39條【行政處罰規(guī)定】[2](P.45)先通過參引條款的方式，將違反程序的行為定義明確，在定義的基礎上規(guī)定不同的處罰。實際上就是將違反第15條、16條相關條款的行為分解羅列，然后依據(jù)行為的違規(guī)程度處以三種不同的行政處罰。①
通過這兩條將針對內(nèi)幕交易的罰則成為一個有序的排列，并將其明確化、法律化。這對有效、合理規(guī)制內(nèi)幕交易將起到后盾作用。
結語
法律的比較方法研究必然會有不同的視角及不同的切入點。而視角和切入點的不同，又必然會演繹出不同的結果。這猶如將一顆璀璨的寶石置于陽光下，會從不同的角度反射出不同的但又都是多彩的光芒。德國法以其邏輯性、嚴謹性稱著于世。也正因為其法律的這些特性，其法律的操作性相對較高，使得法律的現(xiàn)實適用性提高。盡管德國對于內(nèi)幕交易的看法一直持保守態(tài)度，但其在態(tài)度轉變后所制定出的法規(guī)的可借鑒之處，還是有必要研習的。
中國股市在摸索中走過十幾年，制定的法規(guī)也有許多。但如何將已制定的法規(guī)梳理歸整，是立法者與法學家們都應給予詳加深慮的時候了。而針對內(nèi)幕交易的法規(guī)更需要將其合理整合。將證券監(jiān)督、司法機關及證券行為人三者有效的組合起來，構建市場的公信力，維持市場的興旺穩(wěn)定。文章希望通過對德國有關內(nèi)幕交易的法律分析，能對中國股市中的內(nèi)幕交易活動的規(guī)范向前發(fā)展起到些促進作用。
參考文獻：
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[2]卞耀武主編. 英國證券發(fā)行與交易法律[M]. 北京：法律出版社，1999
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