[ 涂斌華 ]——(2003-7-26) / 已閱19717次
電子商務與公證法律問題研究
涂斌華 沈武
內容摘要：電子商務的發展，迫切需要解決交易的真實性、合法性與公正性以及數據的安全性、有效性與完備性問題，電子商務公證因此應運而生。但是，在我國乃至整個世界范圍內，對于公證如何介入電子商務，電子商務公證的制度框架應如何構建、在網絡的虛擬環境中應如何開展電子商務公證、電子商務中的公證的法律效力如何，這些核心問題現階段并沒有得到很好的解決，甚至存在一些誤區，這不能不說是一個缺憾。而本文的寫作目的正是試圖回答上述問題，希望對于我國電子商務公證事業的發展能有所裨益。
關鍵字：電子商務 公證 電子商務公證 電子簽名
一、公證介入電子商務的可能性
隨著互聯網的遍及應用，以電子商務為主要內容的網絡經濟正在全世界范圍內飛速發展。我國的電子商務雖起步較晚，但包括網上電子銀行、網上電子交易、政府網上招標、網上拍賣等業務同樣在蓬勃發展。
根據《電子商務監督管理暫行辦法》的表述：電子商務是指交易雙方利用互聯網從事的商品交易行為和交易信息發布行為。電子商務作為一種改進傳統商務活動的新形式，可以減低交易成本，增加貿易機會，簡化貿易流程，提高生產率，改善物流系統，它必將形成一個新的市場。
但同時，眾所周知，網絡具有兩大根本特性-----即虛擬性與無地域性，使電子商務時刻面臨著許多亟待解決的新問題。
首先，由于網絡的虛擬特性，使電子商務交易的真實性、合法性與公正性以及數據的安全性、有效性與完備性均無法向傳統交易那樣相對容易確認。而交易主體信用與交易安全恰恰是任何交易賴以成立的基礎與避免糾紛的保障。
同時，由于網絡的無地域性，使電子商務糾紛的管轄存在不確定性，更助長了網絡欺詐的盛行。
上述兩方面因素無疑極大地阻礙了電子商務的快速健康發展，根據聯合國公布的相關數據表明：電子商務的業務增長比例為140%，而其交易糾紛的增長率則高達200%。 據美國一項調查顯示，網絡欺詐使成千上萬的消費者損失了1.17億美元。在每天網上發生的130萬件網上拍賣交易行為中，涉及詐騙的甚至達到1%，也就是每天將近有13000起網上詐騙發生在在線拍賣中。
對于管轄的不確定性問題，有望通過立法在短期內加以解決，包括國內立法（如我國合同法對以數據電文形式訂立的合同的規定）與國際立法（主要通過國際組織以公約的形式訂立），在國際立法中包括沖突法規范的制定。但是對于交易的真實性、合法性與公正性以及數據的安全性、有效性與完備性問題-----事實上該問題已成為制約包括我國在內的世界各國電子商務發展的一個瓶頸，卻不可能幼稚地認為通過簡單的立法同樣可以解決，其必將是一系統工程，需要包括但不限于法律制度等多種制度的協調運行，而 公證一向是防止詐騙最有效的方式之一，雖然不能完全避免，但至少可以將受騙的風險降到最低。同樣的，依托于互聯網進行交易的電子商務，必然要靠電子商務公證的幫助，最大限度的避免商務欺詐行為的發生。因此，公證制度，無疑將會對該問題的解決起到積極而巨大的作用，因為在此無論是主體信用的保證還是交易安全的維護，歸根到底就是交易過程的真實性，在真實性的基礎上進而探求其合法性、公正性。而公證機構作為合法、權威的“公正第三方“的介入，證明交易者的真實身份、民事權利能力、民事行為能力，證明交易各方對商務內容、事實的確認，證明電子合同內容的合法性。能很好地解決電子商務交易的真實、信用、安全問題。在這一點上，我們會發現，公證的職能與電子商務存續、發展的強烈需求不謀而合。同時，基于公證效力上的外觀性與權威性，電子商務交易的安全性也很好地得到了保障。
同時，公證作為具有預防糾紛，減少訴訟職能的司法證明機構，面對電子商務的發展大潮，理當與時俱進，發揮“服務、溝通、公證、監督“作用，以中介機構身份出現，服務于交易各方。國務院2000年7月31日批準司法部《關于深化公證工作改革的方案》第二十條規定：保證公證機構統一行使國家公證職能。公民、法人或非法人組織所需的各種公證證明，統一由公證機構負責辦理。及第二十一條規定：公證機構要改變單一證明的工作方式，努力拓展公證業務領域，積極提供綜合性、全方位的非訴訟性法律服務。這為公證機構在信息網絡時代介入電子商務、服務于電子商務安全提供了政策上的依據。正是在這一點上，電子商務與公證天然地結合到了一起。而近幾年來電腦網絡技術的普及，各地公證員均已普遍觸網，網絡證據保全的辦理，或多或少成份的電子商務公證的嘗試。再加上廣大公證員長期在第一線辦理了大量傳統民商事務公證，積累下大量豐富經驗。這為公證業務介入電子商務，辦理電子商務公證提供了實踐基礎。
2002年8月在北京召開的第六屆國際電子商務大會上傳來消息，我國公證系統已悄然介入網絡，擬建立全國統一的電子商務公證平臺，以此解決目前電子商務中存在的安全信用的瓶頸，這無疑是一個振奮人心的好消息。但是，對于公證如何介入電子商務，電子商務公證的制度框架應如何構建、在網絡的虛擬環境中應如何開展電子商務公證、電子商務中的公證的法律效力如何，這些核心問題現階段并沒有得到很好的解決，甚至存在一些誤區，這不能不說是一個缺憾。而本文的寫作目的正是試圖回答上述問題，希望對于我國電子商務公證事業的發展能有所裨益。
二、電子商務公證概念的提出與含義
公證業務介入電子商務的主要形式是辦理電子商務公證，那么何謂電子商務公證呢？有學者認為，電子商務公證是指國家公證機構電子商務公證網絡中心根據當事人的申請，由電子公證員通過公證網絡平臺依法定程序證明當事人之間以電子化手段進行的商務活動的真實性、合法性的活動。電子商務公證屬合同公證的范疇。該種理解顯然有失狹隘，忽視了電子商務公證中許多非合同領域的公證，如CA認證。因此，筆者在此提出自己的關于電子商務公證的新概念：電子商務公證是指在統一的電子商務公證平臺上，電子公證員依據當事人的申請，依據法定程序對電子商務交易關系的主體、客體、內容或特定的行為的真實性、合法性予以證明的活動的總稱。包括三層涵義：
（一）、公證的主體是國家公證機構和申請公證的當事人。國家公證機構方面主要是電子商務公證網絡中心的電子公證員通過網絡平臺依法證明來擔當。當事人則可以是企業或自然人。
（二）、公證的客體是利用電子信息網絡等電子化手段進行的商務活動，包括電子商務交易關系的主體、客體、內容，或特定的行為如電子提存。
（三）、公證的目的乃在于證明電子商務活動的真實性、合法性。
在此值得特別指出的是，電子商務公證的本質乃在于其公證的客體具有特殊性，即網上發生的一切電子交易或與交易相關的數據及行為。而不包括一般意義上的網上公證。
網上公證是指傳統公證程序中的某個步驟或環節通過互聯網來實現，通常表現為當事人在互聯網向已建有網站的公證處進行公證申請，公證處受理申請后再用傳統的公證程序及方法來處理。這并非真正意義上的網絡公證，即沒有突破傳統公證的業務框架，也沒有改變傳統公證業務的性質和流程。而我們所說的網絡公證是指運用先進的網絡技術手段實現對網絡世界中證明的需求，運用軟件流程局部或全部實現某些網絡世界中的證明，電子商務公證就是依托計算機和網絡技術，對網絡世界中的電子身份、電子交易行為、數據文件等提供增強的認證和證明以及證據保全、法律監督等公證行為的一個系統。
網絡公證主要是指電子商務公證，但除了為電子商務提供電子商務公證服務外，與網絡有關的其他證明需求也可由公證機構提供公證服務。如網上侵權等。
電子商務公證必將或者說事實上已經改變傳統公證的的手段、方法和程序，但是它在法律事實、法律行為上的證明權的性質并沒有改變，是公證證明權在網絡領域的延伸運用，是公證機構主動適應變化了的公證對象，調整自身，以滿足完整的國家證明權的需要。
三、電子商務公證框架的系統構建
電子商務公證框架的構建，可以也職能通過立法來進行。應該說，全球的電子商務立法尤其是針對電子商務公證的立法還處于起步階段，而現階段立法方向都指向了網上身份的確認（電子簽名技術）、電子信息作為事實和法律依據的確認（電子合同合法）以及對電子商務交易過程的規范（特別是支付環節）。而其發展方面有三：一是身份認證（包括資格，信用等）的CA中心、二是數據信息（電子合同、交易記錄、電子文件、審核記錄等等）保全、三是解決電子商務中支付環節的安全信任問題的網絡提存（Escrow）（電子提存）即通過第三方監管契約完成，或債務的標的物由第三方保管并向債權人履約償債的服務。在我國，受司法部委托，由南京市第三公證處牽頭組成“司法部網絡公證研究課題組”所提出的電子商務公證的解決方案也對此加以采納。
但是，筆者認為：電子商務公證的范疇決不應僅僅局限在上述三個方面。作為一個整體框架，其應有事實也確實有著更為廣泛的領域。而對于這樣一個嶄新的、無比寬廣的領域如采取列舉的方式來進行立法、進行框架的系統構建，是肯定要失敗的。
因此，筆者在此提出一個全新的構建方式。即我們應當從電子商務公證區別于傳統公證的特殊客體出發，來對電子商務公證的框架進行構建。即電子商務公證應當包括，電子商務交易主體公證、電子商務交易客體公證、電子商務交易內容公證與電子商務交易有關的事實公證四方面。
（一）、電子商務交易主體公證，即我們已經研究較多的身份認證或者CA認證。即對于電子商務交易主體身份的真實性、合法性，通過電子簽名等手段予以認證的一種公證形式。
電子簽名是電子商務公證中身份認證的核心。電子是指用符號及代碼組成電子密碼進行"簽名"來代替書寫簽名或印章，它采用規范化的程序和科學化的方法，用于鑒定簽名人的身份以及對一項數據電文內容信息的認可。
對此，聯合國貿法會電子商務工作組《電子簽名統一規則（草案）》第二章（B）中的表述：電子簽名是指那種可以通過應用安全程序或與安全程序的結合，證明其如（生成）（之時一樣）的電子簽名，該程序保證這類簽名： 1，（就其應用的目的），（在其語境中）對簽署者是獨一無二的； 2，可以用于客觀地辨別數據信息的簽署人； 3，由簽署人制造并附加于數據信息上，或使用了只有簽署人可以控制的方式； 4，生成并與數據存在這樣的聯系，數據的任何改動都會被揭示。
電子簽名必須依法取得。為確保電子簽名行為者的身份資料真實性，由自然人、企業所在管轄區的電子公證員電子攝像，核對身份證件、營業執照、經營資證等有關資料，錄入電子商務公證網絡中心的公證網絡平臺數據庫，方能取得電子簽名。自然人、企業的資料錄入是一項基礎性工作，它的真實與否將直接影響今后的公證質量，必須詳細、慎重，馬虎不得。這方面工作與CA認證機構基本相同。
值得注意的是，我國現行法律對于電子簽名的有效性尚未明確規定，并未規定經電子簽名的電子文件由此所產生與書面簽名一樣的法律效力。而發達國家如韓國《電子商務基本法》第六條規定數字簽名的效力：一份經根據第十六條被授權的認證機構認證的數字簽名，應被視同有關法律所規定的有效的簽名或印鑒，除非另有規定。德國政府也于2001年通過了電子簽名法案，賦予電子簽名與手寫簽名同樣的法律效力。目前，我國正在加緊立法，規范電子簽名程序，確定電子簽名的法律效力。
（二）、電子商務交易客體公證，乃是對交易中的標的物的真實性、合法性、合約性予以認證。由于網絡的虛擬性，電子商務交易的客體一般局限于物，包括有形物與無形物，但不包括行為。
（三）、電子商務交易內容公證，電子商務交易的內容，即交易雙方當事人的權利與義務，一般通過合同予以約定，因此，對于內容的公證，實質上即是對電子合同的公證。
我國《合同法》第十一條規定書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。及第三十三條規定當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書，簽訂確認書時合同成立。聯合國電子商務示范法中，也明確規定：“對于合同的訂立而言，除非當事人有其他約定，要約及對要約的承諾可以通過數據信息表達。“這些都明確規定了電子合同的書面形式法律效力。
同樣，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十七條．《最高人民法院關于適用< 中華人民共和國民事訴訟法> 若干問題的意見》第七十五條．《最高人民法院關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第二十七條第一款．《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第九條第六款都已明確規定傳統書面公證書的證據效力，但電子商務公證是否具有與傳統書面公證書同等的證據效力，卻不得而知。根據《北京市高級人民法院關于辦理各類案件有關證據問題的規定（試行）》第5條規定：用有形載體固定或者表現的電子數據交換、電子郵件、電子數據等電腦貯存資料的復制件，其制作應經公證或者經對方當事人確認后，才具有與原件同等的證明力。該規定也僅限于公證保全電腦貯存資料的證據效力。而作為數據電文形式的電子商務公證的法律效力還需立法上的支持。
（四）、電子商務交易有關的事實公證，該事實，需具備兩個條件，第一該事實須與交易有關，第二，該事實須足以導致交易的產生、變更或消滅。因此，事實上，該事實一般可限定在較小的范圍內，如電子數據保全、網絡點擊、網絡提存等。
上述四方面的共同結合，恰恰正是電子商務法律關系構成要件中的主體、客體、內容與變動原因。因此，它很好的涵蓋了電子商務交易中全部可能需要公證的因素。基于此，構建電子商務公證的框架，應當是可以做到更科學、更全面的。
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