[ 劉永峰 ]——(2003-7-27) / 已閱21076次
論非法證據排除
——一個行政訴訟的視角
中國政法大學法學院2000級14班 劉永峰
[摘要] 非法證據排除是行政訴訟中一項重要的證據規則。本文從實證法的角度論證了廣義說的非法證據的概念和內涵，并進而確立了行政訴訟中的非法證據排除的概念，將此作為本文論說的邏輯起點。進一步的，分析行政訴訟中的非法證據排除的意義，試圖揭示行政訴訟中確立非法證據排除制度的價值。最后，以概念和價值為基礎，從實然和應然兩個角度，本著溝通的態度，對我國法證據排除的規定以及完善進行了初步的分析和探討。
[關鍵詞]非法證據，排除，概念，價值，規定，完善
一、 邏輯起點：何為行政訴訟視野中的非法證據排除？
訴訟必有證據，“證據問題是整個訴訟活動的中心問題”。 所以，證據問題就成為作為三大訴訟之一的行政訴訟的不可不探討的問題。
同刑事訴訟、民事訴訟一樣，在行政訴訟中，法院裁判認定事實不但要靠證據，而且只有經過雙方當事人的質證的證據才能作為依據。法官查明事實的過程，也就是運用證據證明的過程。非法取得的證據材料，能否在法庭上作為證據提，能否作為定案的根據，哪些證據可以采信，哪些證據屬于非法證據應當排除，這些問題是行政訴訟中最容易發生價值沖突的問題。所以 ，非法證據排除問題就進入了行政訴訟的視野。
顯然，要解決行政訴訟中的非法證據排除問題，首先要對行政訴訟中的非法證據的概念和內涵做一清晰的界定。所以，厘清行政訴訟中的非法證據的概念和內涵就成為本文論說的邏輯起點。
那如何界定行政訴訟中的非法證據的概念和內涵呢？
目下，學術界對非法證據的概念和內涵眾說紛紜，歸結起來不外狹義與廣義兩種。廣義說認為，非法證據只所以不合法，是因為收集或提供證據的主體，證據的內容，證據的形式，收集證據或提供證據的程序、方法這四個方面之一不合法,而造成證據不合法；狹義說認為，非法證據是由于法定人員違反法定程序，用不正當方法收集證據材料，而致證據不合法。
筆者認為，應從從實證法的角度平息廣義說和狹義說的紛爭，確切地界定“非法證據”的概念和內涵。 一、《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱為《行政訴訟法》）第31條規定：“證據有以下幾種：（一）書證；（二）物證；（三）視聽資料；（四）證人證言；（五）當事人的陳述；（六）鑒定結論；（七）勘驗筆錄、現場筆錄。”該條文規定了行政訴訟證據的七種法定形式，不具備該七種法定證據形式的皆為非法證據。該規定完全可以說明證據的形式不合法即構成非法證據。
二、《行政訴訟法》第33條規定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據。”而該法第34條第二款規定：“人民法院有權向有關行政機關以及其他組織、公民調取證據。”比較該兩個條文，我們可以發現，在行政訴訟中，被告無權向原告和證人收集證據，而人民法院卻有此權限，因此，我們認為，收集證據的主體顯然深刻影響著行政訴訟中的證據是否合法。所以，收集或提供證據的主體不合法即構成非法證據。
三、最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋第30條規定：“下列證據不能認定為被述具體行政行為合法的證據：（一）被告及其訴訟代理人在作出具體行政行為后自行收集的證據；（二）被告嚴重違反法定程序收集的其他證據。”這一規定顯然收集或提供證據的程序、方法不合法即構成非法證據。
四、證據的內容不合法，顯然構成非法證據，這是證據法常識，此不詳談。
綜上所述，筆者認為，收集或提供證據的主體，證據的內容，證據的形式，收集證據或提供證據的程序、方法這四個方面之一不合法，就構成非法證據。
進一步的，通過上面的分析，我們認為，非法證據排除就是符合上述條件的非法證據在行政訴訟實踐中不予采納，排除在定案證據外。
二、 價值終點：行政訴訟中的非法證據排除的意義何在？
經過上面的分析，我們明晰了行政訴訟中的非法證據及非法證據排除的概念和內涵，那么我們為什么要探討行政訴訟中的非法證據呢？在行政訴訟制度中為什么要建立有關非法證據排除的規則呢？筆者認為主要有以下幾個原因：
（一）非法證據排除體現了對人的尊重
對人的關懷始終是法學和良法的終極價值。在法學的視野中，對人的尊重主要體現在對人的生命權、自由權、隱私權的尊重。非法證據排除規則在20世紀初確立。這個規則本身是對非法證據的否定、將通過侵犯個人權利的手段而獲取的證據排除在定案證據之外。這樣，非法證據排除實際上起到了保護個人權利的權利，體現了對人的尊重。
（二）非法證據排除體現了是憲法至上性的必然要求
憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力。我國憲法第35——43條分別肯認了公民的政治自由、人身自由以及住宅、通信自由等各項權利和自由。在行政訴訟中，非法證據的收集侵犯了公民的自由和權利，違背了憲法的相關規定，所以說，非法證據的排除是維護憲法權威、保障憲法實施的必然要求。
（三）行政訴訟中的非法證據排除是依法行政的要求，也是行政訴訟制度本身的要求。
依法行政要求行政行為的程序合法。在行政行為中，行政機關較之行政相對人，在信息、力量等方面明顯處于優勢地位，它可以憑借強大的行政權利，違反法定程序，非法介入公民的私權領域，收集行政訴訟的證據，從而客觀上形成在行政訴訟中的優勢地位。而行政訴訟制度恰恰是：“法院運用國家審判權來監督行政機關依法行使職權和履行職責。” 所以，行政機關違法獲取的證據本身就是對行政訴訟制度的本身的誤讀。
三、 實然與應然：我國法對行政訴訟中的非法證據排除的
規定與完善
在本部分的論述中，一般而言，行政行為的合法性問題是我國行政訴訟中的原告、被告雙方爭議的焦點，也是行政訴訟中證據主要指向的對象。所以，筆者從行政行為流程中有關證據的主要方面行政調查、行政聽證、行政采證三個方面入手，結合我國現行法，來探討行政訴訟中的非法證據排除問題。
（一） 違反行政調查規則的證據是否應予排除？
行政調查規則包括調查主體，證件主義，法定權限及具體的調查手段、步驟、過程規則，違反這些規則的證據一般要排除。如越權和濫用權利取得的證據，用非法強行搜查等手段和方式取得的證據等。《最高人民法院'關于行政訴訟證據若干問題的規定》（以下簡稱為《行政訴訟證據規定》）第58條是對違反行政調查規則的證據是否應予排除問題的原則性規定，該條規定：“以違反法律禁止性規定或者侵犯他人合法權益的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據”。該條款將違反行政調查規則的證據的標準限定為兩個條件：第一是違反法律禁止性規定。“法律禁止”是指實體法和程序法明文規定不得為之的行為。第二是侵犯他人合法權益的方法。“侵犯他人合法權益的方法”是指獲取證據的方法侵犯了他人依法受到保護的法定權利和利益。兩個條件只要具備其一就構成違反行政調查規則的非法證據，在行政訴訟中不予采納。筆者認為：該條款對對違反行政調查規則的證據是否應予排除問題的原則性規定，一是對違反行政程序法的獲取的非法證據不予采用，體現了與行政程序法銜接，二者相互配合，對于處于強勢的行政權力進行規制，比較好的實現行政訴訟的目的。二是規定采取侵犯他人合法權益的方法獲取的證據不予采用，體現了對公民權利的關懷。所以筆者認為，該條款的規定是到位的。
具體而言，《行政訴訟證據規定》第57條規定了違反行政調查規則的證據的幾種具體形式：一是嚴重違反法定程序收集的證據材料； 二是以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權益的證據材料；三是以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據材料。下面筆者具體分析這三種具體形式：
1、嚴重違反法定程序收集的證據材料。其包括兩層含義：一是在行政程序和訴訟程序中，違反了最基本的正當程序。如先裁決后取證、未告知相關權利等。二是在行政程序和訴訟程序中，采用法律、法規、司法解釋和規章所禁止的方法收集證據的情形。對此筆者認為本條的規定使行政程序實施有了切實的保障。但對于本條款中規定“嚴重”二字使本條款明顯遜色，這種規定無疑從某種角度上縱容了一般違反法定程序的執法行為，不利于公共利益和公民、法人或者其他組織的合法權益的保護，忽略了對于程序本身體現的正義、公平的價值內涵的關注。更何況，筆者認為不能從程序的違反程度來決定證據是否可以采信。
進一步的，基于行政權力較之于行政相對人力量的強大，基于行政訴訟對行政權力的制約和控制的價值，筆者認為對于行政權力應當嚴格依法行使，違反法定程序收集的證據都應當排除，無論嚴重還是輕微。否則，一方面會使執法人員忽視正當程序而不依法行政，濫用行政權力。同時，目下中國行政權力運行的不容樂觀的現狀確實又逼迫我們更謹慎的思考這個問題——沒有什么比公權力的濫用更為可怕！
當然，對于違反法定程序收集的證據都予以排除是有代價的。比如，在行政處罰中，可能會因為一個程序問題，而錯失對一個違反規范的人的處罰。一個國家的法治發展進程本身就是以一次又一次小的代價，一次又一次利益的犧牲來換取的。排除非法證據實際上也是國家為了保護當事人的合法權益而舍棄那些原本可以證明案件事實的證據，這本身就是一種代價，一種追求法治的代價。而在我們提倡依法行政的今天，這種代價與依法行政、依法治國，與保障公民權利相比根本是微乎其微的。
所以，我們認為，從法律規范上看，應該明確而嚴謹，應禁止的必須明確加以禁止，以達到一體遵行的效力；應當明確規定違反法定程序收集的證據都應當排除。
2、以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權益的證據材料。其中包括兩層含義：一是以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權益的證據不能作為定案的證據，即屬于非法證據。二是以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取，但未給他人合法權益造成損害的證據可以作為訴訟的證據使用，即合法證據。
該項規定涉及的取證行為主要有兩種：一是行政機關的執法行為，二是自然人的個人行為。筆者認為這一條款的規定彌補了以往行政法對取證手段規定上的不足，進一步完善了行政執法行為。但其中也有不足之處，主要體現在三個方面：一）通過偷拍、偷錄、竊聽等手段獲得的證據不應僅從結果上來加以認定，還應從目的上加以規范，應把二者緊密結合起來，綜合考慮。即偷拍、偷錄、竊聽等手段的使用應符合正當目的，或是為了執法需要，或是為了維權需要，為其他目的而進行的偷拍、偷錄、竊聽行為，即使取得了違法或犯罪的證據或線索，也不能作為認定的依據，這樣以防止該手段在現實生活中被濫用，而對個人的生活和工作構成威脅。二）應規范行政機關采用偷拍、偷錄、竊聽等手段的審批程序，從程序上把好使用關。對當事人使用該手段的程序作出明確限制，以防止該手段的濫用。三）應在法條中進一步明確他人的合法權益的范圍，以便執法中明確判斷。秘密取證的情況從目前看仍很復雜，而單純從本條規定來鑒別證據是否具有合法性仍很“原則”。
3、以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據材料，是指當事人采用利益引誘的方法，故意捏造虛假情況和歪曲、掩蓋事實真相的方法或以不法損害相恐嚇以及采用激烈的強制方法所獲取的證據。因其手段違反法律的規定，也應予以排除。
（二） 違反聽證程序規則的證據是否應予排除？
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