[ 蘭平 ]——(2003-8-27) / 已閱16418次
民事訴訟證據在適用中存在的問題
一、證明責任的屬性與司法解釋內容的兼容
證明責任，又稱舉證責任，是指當事人就訴訟上的特定待定事實，根據證明責任分配規則，為了滿足法官形成某種確信心證的需要所應負擔的相應責任。我國民事訴訟證據制度中僅管以“誰主張，誰舉證”的責任原則為基本點，但法官都以裁判者的角色居中裁判，享有“心證”的職權。證明責任又分為行為責任和結果責任，證明責任是指當事人為避免不利裁判所承擔風險而向法院提供證據證明其主張的事實存在的責任。而行為責任卻包括了主張責任與證據提供責任兩方面的內容。其中：主張責任是當事人為贏得勝訴，向法院提出自己的利于自己事實的一種根據。主張責任一般先于提供責任而產生。當事人在提出訴訟請求之后，其主張事實根據就必然涉及證明責任的問題。我們通常所稱的行為責任的轉移，則是指行為責任中的證據提供責任的轉移，而主張責任則作為一種權屬能力，構成未然的結果責任產生的成因，不發生轉移問題。因此，當事人一方提出請求，必須要有主張其請求原因的存在，否則其請求即失去依據，而有遭受不利裁判的風險。當事人在訴訟上既享有主張之權利，亦必為享有此種權利而承擔提供證據的義務，這就是“主觀上的證明責任”的實質內涵。在《民事訴訟若干規定》的第一條即規定：“原告向人民法院起訴或者被告提出反訴，應當附有符合起訴條件的相應證據材料”。本條規定，即指行為意義上的證明責任通常屬原告一方，即本訴的原告與反訴的原告�！睹裨V法》第108條又規定了起訴的條件，卻沒有從提供相應的證據加以規定，也就是說：《民訴法》第108條并沒有從負有行為意義上的證明責任來加以設置、規定，所以，本條立法彌補了這種缺陷。為了更好地、正確地適用《民事證據若干規定》的第二條與第七條規定，針對當事人的訴訟請求以及相應法律的根據及相應的證據，本條規定有助于法官從實體法的角度對具體當事人的證明責任加以確認。這些也是實行證據交換以及在法庭上由法官對證據進行調查的必要前提條件。證明責任分配是確定由哪一方當事人承擔證明責任的固定規則，基于這一規則，證明責任歸于特定的一方當事人實際負擔，作為訴訟上的原告，在起訴時提供相應的證據材料，主要是基于為法官確認當事人具體的證明責任作準備。否則，由法官依職權確認的待證事實尚不明確且當事人對事實爭執點和法律爭執點均持有不同意見，會給及時開展證據交換帶來負面影響。但該司法解釋對法官在哪一階段依職權確認證據沒有明確的規定，為了便于及時審結，可以在一審辯論終結的前提出，如果一審辯論終結后在要求進行證據交換，法官可以不予準許，這樣便于與該司法解釋的第35條銜接�！睹袷略V訟證據的若干規定》第35條事實上是對舉證時限的一種例外規定。但第32條規定被告在答辯期屆滿前應當提出書面的答辯，但未硬性規定其必須提供相應的證據，也就無法避免舉證時限上有效地對其加以制約的一種情況，可以這樣說《民事訴訟若干規定》在此存在著重大缺陷。行為責任從主觀上、程序上和動態上反映了證明責任的內容。隨著訴訟活動的開展，行為意義上的證明責任會發生轉移。所以，行為責任此時在程序上呈現為動態，它隨著庭審過程的不斷深入而轉移于當事人之間。在訴訟上，這種證明責任是否由一方轉移給相對一方當事人，主要取決于在對某一當事人提供證據進行質證過程中，是否能夠促使法官滿足確信其心證的要求。在此，《規定》的第二條二款規定：“沒有證據或證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”。它體現的是證明責任的一種結果責任。
所謂結果責任，亦稱客觀的證明責任，或稱實質上的證明責任，它指當訴訟進行到終結而案件事實仍處于真偽不明狀態時，主張事實的人則要為此承擔不利的訴訟后果。對行為責任的履行，其目的是為了防止結果責任出現。承擔結果意義上證明責任的可能性的存在，是促成當事人必須履行行為意義上的證明責任原因。該種原因可以從兩方面加以分析，承擔行為責任的系在原因是法律規定當事人對自己的所主張的事實應當提供證據證明，其內在原因是為了避免當出現事實真偽不明狀態時對其可能造成的不利訴訟后果。行為責任的履行正是適應了這一裁判機制。因此，當事人在提供證據證明他所主張的事實，并為法院所接受之后，即履行了行為責任，其法律效果是避免承擔不利的訴訟后果。
由此可知，證明責任在本質上具有雙重性，即行為意義上的證明責任和結果意義上的證明責任，前者指當事人對所主張的事實負有提供證據的責任；后者指當事實處于真偽不明狀態時，主張該事實的當事人所承擔的不利訴訟結果。所以，證明責任的法律性質為敗訴風險負擔。
二、對當事人證明責任的司法救濟與限定
在訴訟上由于實際證據裁判主義，凡當事人提出訴訟請求，必須就這種訴訟請求所根據的事實主張提出證據加以證明，凡未能提供證據或者提供的證據不足以證明其事實主張的，該訴訟請求就不能得到裁判上的支持。
《民事訴訟證據若干規定》更加明確了當事人的證明責任以及不能提供有效證據證明其事實主張所應當承擔的不利訴訟后果。據此，應從證明責任的角度將審判上所認定的案件事實與客觀上所實際發生的那種事實在一些情況下相互區別，以客觀地反映訴訟論在審判上的這種特殊性。為此，《規定》第3條針對我國目前當事人證明意識和證明能力上所出現的薄弱環節，要求人民法院應當在訴訟上負有向當事人闡明證明的要求及其法律后果的職責，以促使當事人在合理期限內積極、全面、正確、誠實地提供證據。
在民事訴訟中，當事人對提供證據證明其事實主張的行為能力將在相當程度上直接決定著訴訟后果。我國目前法官的總體素質尚無法保障在當事人因客觀因素證明能力受限制時，一方面予以必要救濟，另一方面還要同時保障在訴訟上給雙方當事人提供平等攻擊與防御的機會。當事人委托律師為其訴訟代理人的，經當事人申請，人民法院可以簽發調查令，由委托律師調取證據。調查令因故未使用或者被調查人不能提供證據的，應當在調查令的有效期間屆滿后繳還人民法院，并說明未使用或者被調查人不能提供證據的情況。作為訴訟證據的合法性問題，由作為一方當事人的律師前去調查，收集是欠妥當的，因為，由法官發出的這種命令，應針對訴訟外的第三人，而由一方當事人的律師持有這種命令向訴訟外第三人收集、調查證據，將有損司法的權威性，還極有可能危及有關證據來源的可信度�！兑幎ā返�17條對此作出了明確的規定：“符合下列條件之一的，當事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調查收集證據：（一）申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案資料；（二）涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料；（三）當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料？這些特殊的例外情形，并不等于人民法院由此而成為證明主體或者舉證主體，并且即使由人民法院依照當事人申請調查收集的證據，也是作為提出申請的一方當事人所提供的證據來看。
三、當事人證明責任的免除與啟動程序
我國《民訴法》第64條明確規定了“誰主張、誰舉證”這一原則。但在審判實踐中，并非為當事人主張的所有事實都需要提供證據加以證明，有些情況下，對某些事實不需證據證明即可被視為真實，并免除有關當事人的證明責任。在這種情況下，法院依職權對有關當事人的事實主張采用司法認知，從而導致免除該有關當事人證明責任的訴訟效果的產生。法律規定當事人對自己提出的主張承擔證明責任，其目的是通過當事人的證明能力，幫助人民法院查明案件事實，分清是非責任，正確處理案件。如果案件中的某些事實已經清楚，不必再由當事人負責證明，則可免除當事人的證明責任，證明責任的免除也是民事訴訟證據制度的重要內容。此外，該司法解釋第8條所規定的當事人的處認亦應當屬于免除相對一方當事人證明責任的范疇。
當人民法院對某一事項采用司法認知時，勢必在當事人之間的抗辯對峙關系上造成某種失衡狀況。因為，司法認知的采納，意味著有關事實不需證據即可被認為系一種真實，從而免除了有關當事人的證明負擔。根據《規定》第9條2款，除了第9條1款（二）項規定的自然規律及定理外，在當事人有相反證據足以推翻這些事實的情況下，這些原本屬于負證事實，將按證明責任分配規則由當事人恢復其證明責任，以便于相對一方當事人提出的反證相抗辯，其反證是否能夠構成足以推翻原免證事實，則由法官根據自由心證作出判斷。所謂無需舉證，是指在審判上免除了當事人的證明責任或證明負擔。在訴訟效果上，產生這種負證事實應當與法官依職權在審判上予以認知或接受這些事實為真實來看待，其效果是，無需當事人的提供證據以及經過法庭辯論便可直接將這些事實作為裁判的基礎。
由法院依職權采用司法認知，其對象一般限于應當予以認知的那些事項。而屬于法院可以予以認知以及當事人認為應當屬于認知范圍的事項，一般以當事人的主動申請為條件。在立法上應當明確法官采用司法認知的程序規則，除了法官可依職權對某事項直接進行司法認知外，還應允許當事人就與待證事實有關的事項申請采用司法認知，同時賦予相對一方當事人享有抗辯權。
根據我國現實國情與證據法的法理，對于免證事實應當設置相應的操作程序。對于眾知的事實，自然規律及定理，當事人的自認，可由法官依職權加以認定；對于推定事實，已為法院發生法律效力的裁判所確認的事實，已為仲裁機構生效裁決所確認的事實，已為有效公證文書所證明的事實，由當事人申請法官予以認知，當事人在申請時，應當提供必要的證據或信息材料。另外，在一定條件下，對于有關特殊定理以及當事人的自認，亦可采取由當事人申請認知的方式。
四、當事人證明責任分配的基本原則
我國的《民事訴訟法》第64條1款規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據？此條規定設定了證明責任分擔的一般原則。但是，僅此一項原則性規定，顯得過于籠統，可操作性不強。《規定》指出：“案件的同一事實，除舉證責任倒置外，由提出主張的一方當事人首先舉證，然后由另一方當事人舉證。另一方當事人不能提出足以推翻前一事實的證據的，對這一事實可以認定；提出足以推翻前一事實的證據的，再轉由提出主張的當事人繼續舉證”。然而，這一解釋中有關證明責任分配的設置，是在處理當事從在證明時的主張責任與行為責任之間關系，以及產生的相應的后果，仍然不能圓滿地解決各種紛繁復雜的證明責任分配問題，如果在實踐中當待證事實處于積極和消極狀態時，仍按證明責任的一般規則就當事人的主張責任來分配證明責任或負擔，在許多情形下是顯失公平的。
民事訴訟中證明責任分配的問題非常復雜，在審判實踐中的一些特殊情況下，存在看不屬于法律和司法解釋規定的證明責任倒置，依照證明責任分配的一般規則又無法確定證明責任負擔的情形。為此，《規定》第7條規定，在這種情況下，由人民法院根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人證明能力等因素確定證明責任的承擔。該條規定是在有關法律、司法解釋的適用前提基礎上，賦予法官據情根據民法的基本原則和相應的規則，決定有關證據的證明責任分配的權力，是法官享有一定幅度自由裁量權的體現，該條規則的具體適用是有層次的效力性和適用前后順序的排列性，只有出現了有關法律沒有規定的情形，并且《規定》和其他司法解釋仍無法具體確定當事人的證明責任負擔時，法官按照審判職能又不得拒絕裁判，只有在這種情形下，人民法院才可以根據民法上的公平原則與誠實信用原則，并結合當事人的證明能力等因素來具體確定證明責任的具體分配。有的因素屬于主觀因素，有的屬于客觀上的因素，當一個涉及相同的待證事實時，一方當事人所主張的合同內容系采用口頭方式訂立的，相比較就證明難易程度而言，后者所遇到的難度應當大于前者；再如，與證據的遠近距離而言，當患者主張醫療機構并未對癥下藥，造成巨額醫療費用而構成侵權時，就這一待證事實而言，醫療機構較患者更接近于有關證據。
四川納溪法院 蘭平 李林煒
