[ 張生貴 ]——(2011-11-12) / 已閱12161次
張生貴：遇到糾紛怎么辦之律師談企業改制維權
企業改制工作主要參與方有工商、建筑、交通、運輸等行業以股份制改造、產權出售、售租、售股、售賒結合、抵債返租、掛帳建新、建新租舊等形式進行。企業改制工作亟待完善和規范的問題，企業改制不規范，清產核資不嚴格，審計評估把關不嚴，轉讓拍賣公開性不夠，有的地方改制關系理不順，層層牽制，加之配套措施不到位，改制工作難以深入開展。造成上述問題的原因是多方面的，從法律角度來分析，主要有幾個方面的問題值得探討。
一是企業改制后企業財產是公有財產還是業主的個人財產，如何確定混合所有制經濟的公共成分；二是企業改制前的債務如何落實，改制中遺漏的債務、潛在的債務如何處理，如評估不實，購買者是否承擔超出部分的債務；三是如何理順新、舊企業的關系，確定改制企業的主體資格；四是承包、租賃未到期的企業改制，如何終止承包、租賃合同，能否強行終止，對承包、租賃期間的資產如何處理；五是如何防止公有資產的流失，保證公有資產保值增值；六是如何做到既依法保護勞動者的合法權益，又依法維護企業的用工自主權，發生勞動爭議如何解決。
具體法律問題：
（一）關于改制企業財產性質：公有制不僅包括國有經濟和集體經濟，還包括帶有私人經濟成分的混合所有制經濟中的國有成分和集體成分。
混合所有制經濟包括股份制企業、股份合作制企業、中外合作、中外合資企業等。企業改制打破了財產的所有制界限，實現了資源的重新配置，企業的財產性質就需要重新界定。
國有企業、集體企業按公司制改造，進行兼并、聯合的，不改變其所有制性質，企業資產仍屬公有財產；
對鄉鎮企業和市、縣屬小企業，以產權拍賣整體出售為個人購買的，就改變了其所有制性質，企業資產轉變為購買者的個人財產；
對以售租結合、抵債還租、掛帳建新、建新租舊等形式改制的，原老企業的資產性質不變，仍為公有財產，經營者使用老企業的資產仍屬租用性質，負有保值增值的義務；
對以股份制、股份合作制形式進行改制的，就發生了國有財產、國有與集體、國有與私營、國有與個人財產、國有與外資相混合的財產。
根據最高人民法院、最高人民檢察院1989年11月6 日《關于執行〈關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定〉若干問題的解釋》中規定：“以全民所有制和集體所有制為基礎的股份制企業中經手的管理財產的人員”，可以成為貪污罪的主體，這就在實際上確認混合財產可視為公有財產，但能否視為公有財產，根據十五大報告，主要看這些財產是由誰來管理、使用和支配，即看控股權掌握在誰手里，因為“國家和集體控股，具有明顯的公有性，有利于擴大公有資本的支配范圍，增強公有制的主體作用”。混合所有制經濟中的混合財產，只要公有財產部分達到控股的，其所有財產就是公有財產，反之就是私人財產。因此，企業改制并不影響我國公有制經濟的主導地位。企業改制過程不是私有化的過程，由職工共同出資入股建立股份合作制企業，或由個人出資購買集體、國有資產，是社會主義初級階段公有制的實現形式之一，不會影響我國社會主義公有制性質。同時，企業改制后，其工作人員侵犯公有財產、或公有財產控股的混合財產，即構成侵犯公共財產所有權，應結合刑法第93條有關國家工作人員這一特殊主體的規定，以貪污罪來追究其刑事責任。
關于債權、債務的處理：
企業改制中對債務的處理上存在許多問題：有的處理債務不經債權人同意；有的債務轉移手續不完備；有的借改制之機逃避債務；致使債務懸空。
保護債權人的合法權益。在改制中要積極同債權人和債務人取得聯系，在取得債權人同意的基礎上，依法辦好有關轉讓手續，以避免留下后遺癥和不必要的糾紛。對債務的落實，可根據改制形式采取以下幾種方式：
企業兼并、聯合的，由兼并、聯合后的企業承擔被兼并、聯合前企業的債務；
企業分立的，堅持債隨物走的原則，按照資產的合理分流分配債務，并訂立明確的債務轉移協議；
企業出售的，購買企業的凈資產，應由購買者承擔企業的債權債務；購買企業總資產的，應由出售方用產權轉讓的收入償還債務；
資不抵債企業出讓時，采取抵債反租形式的，原企業的債務已用其資產抵償給債權人，故債務已沖銷；采用掛帳建新，建新租舊形式的，在征得債權人同意的情況下，可用新企業上交的租金、規費、所得稅和增值稅的返還部分，償還債務；對政府無償送養給個人，約定幾年時間償還債務，這個方式只具有形式上的意義，如果債權人起訴，企業仍無法償還的，政府將成為債務的承擔者，因為政府是依職權將企業“送”或“賣”出去的；對改制中政府將企業債務攬歸政府名下，由政府承擔的，只能視為政府自愿接受債務，由其承擔，這將直接影響政府職能的發揮，影響企業的信用度，在今后的改制中，要切實防止這一現象的產生。
財產已進行貸款抵押的企業被轉讓或拍賣時，應當通知抵押權人，必要時由改制企業與銀行重新辦理貸款合同和抵押、保證手續，不得未經抵押權人同意，擅自拍賣、轉讓，如抵押權人愿意接受轉讓或購買，應保證其優先購買權。要依法處理遺留的債務糾紛，保護善意債權人的合法權益。對改制中評估不實的處理。高估企業資產，資產接受人拒絕清償超過接受資產值以外債務的，如果原資產沒有改變，應本著實事求是的原則，重新評估，明確企業接受人只能在實際接受財產的范圍內承擔清償責任；低估企業資產而導致剩余債務得不到落實的，重新評估，由資產接受人承擔清償責任。評估機構應按最高人民法院1997年12月31日《關于驗資單位對多個案件債權人損失應如何承擔責任的批復》第一項：“金融機構、會計事務所為公司出具不實的驗資報告，公司資不抵債的，該驗資單位應當對公司債務在驗資報告中不實部分”，承擔民事賠償責任。對改制中遺漏債務的處理。
遺漏債務主要有以下幾種情況：一是在進行資產評估時遺漏債務，主要是對原企業在進行經濟活動中應承擔的債務遺漏。如某建筑公司清產核資時未將貸款的利息計算在內，企業拍賣后，從借款之日到拍賣之日的利息就屬遺漏債務。從調查的情況看，造成這種遺漏主要是因被改制企業自身在財務管理、資產管理上存在漏洞，改制審計只限于帳面審計，改制工作粗糙，核定企業債務不細、不嚴所致。二是被改制企業注冊資金不到位或其開辦單位抽逃資金所遺漏的債務。對這種所遺漏的債務，不能由改制后企業承擔。其債務因注冊資金不到位或抽逃注冊資金的，原開辦單位要在其不到位資金或抽逃資金范圍內承擔。
對企業隱形債務的處理。隱形債務主要是指在企業改制中由于客觀原因，其債務尚未出現或尚未預見到，而隨情勢的變化而出現的債務。隱形債務主要有以下幾種：一是原企業對外提供擔保的隱形債務。在企業改制中，對原企業提供擔保，由于企業管理不規范，一般從原企業帳面中難以反映出來。債權人提起訴訟，才發現而形成的隱形債務。對這種債務在處理上，如果企業在轉制時，被兼并、聯合的，原企業的擔保責任應由兼并、聯合后的企業承擔；整體出售的，應由出售方從出售所得中承擔擔保責任，如出售所得為政府國資部門接受，則由國資部門從接受所得范圍內承擔擔保責任；如采取其它形式轉制的，則以債隨物走的原則，由接受資產方從接受財產的范圍內承擔擔保責任。二是掛靠單位的隱形債務。企業改制后，在掛靠企業無力承擔時，被掛靠單位應承擔連帶責任，被掛靠單位的主管部門和有關部門也可能因有過錯而成為共同被告。三是特殊的侵權損害之債。因企業法人和工作人員在經濟活動中由于過錯給他人造成損害而在改制時才發現而引的損害賠償之債；因原企業產品質量不合格造成他人財產、人身損害而引起的損害賠償之債。對這類因侵權損害所形成的隱形債務，處理原則與因擔保所形成的隱形債務相同。
關于改制企業的主體資格：
新企業成為獨立的市場主體，擁有完全的經營自主權，并獨立承擔民事責任，但由于新企業是在老企業的基礎上建立發展起來的，改制中，舊企業的債權債務均以一定的形式由新企業來承擔，因而，理順新、舊企業之間的關系，確定新、舊企業之間的主體資格，有利于明確雙方的權利、義務，有利于確定在涉訟時的被告資格和民事責任的承擔。我們認為，改制企業的主體資格不能按一般債務案件處理，應本著既保護債權人利益，又支持改制企業迅速發展，增強還債能力的原則，合理確定。
兼并企業的主體資格。企業兼并主要包括承擔債務式、購買式、吸收股份式、控股式四種，因兼并形式不同，兼并企業的主體資格也不同。以承擔債務式兼并的，其對外債務應由兼并企業承擔，兼并企業具有被告資格；以購買式、吸收股份式、控股式兼并的，由兼并企業在兼并財產范圍內承擔債務，兼并企業和被兼并企業為共同被告。2.企業分立、合并后的主體資格。根據《民法通則》第44條的規定，因企業合并前民事活動發生的糾紛，由合并后的企業承擔，合并企業具有主體資格；企業分立前的民事活動發生的糾紛由分立后的企業為共同訴訟當事人，其債務由分立企業承擔按份的民事責任。在調查中，我們發現，有的企業借改制之機，企圖通過企業分立的方式逃避債務。一是采取剝離經營的，即原企業名稱依然存在，利用原企業的人員、設備、技術重新組建新企業，老企業的債務仍由老企業承擔的方式。對此，應認定為企業分立，將分立后的幾個法人作為共同被告，共同承擔民事責任。二是采取“掛帳建新”方式改制，由于債務仍掛在原企業帳上，故原企業作為第一被告是必然的，如新企業是用賒購的方式取得原企業資產的，可適用《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的規定》第105條、第300條的規定處理，即將新企業作案外人處理，必要時可對新企業采取強制執行措施；如新企業是直接用原企業資產組建的，可比照企業分立處理，將新企業列為共同被告。三是采取建新租舊方式，由于原企業仍然存在，故原企業應作為案件的被告。而新企業租賃了原企業的資產，故對原企業負有一定的義務即給付租金、租賃期后返還租賃物，故可根據《最人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第105條、第300條的規定處理。但租金和租賃時間明顯不合理，四是采取抵債返租方式改制。實際處理中，如原企業存在，可以原企業為被告，在執行中執行已被原企業處理的資產；如原企業不存在，可列作出決定的企業主管部門為被告，在執行中執行已被處理的原企業的資產。
出售企業的主體資格。出售企業是一種買賣關系，但又不是普通的買賣關系，已涉及到老企業的債權、債務處理。因此，在確定買賣行為的效力和購買者的主體資格時不能一概而論，應充分考慮改制工作的實際，不能過于嚴苛。只要不損害國家和集體的利益，不侵害債權人的合法權益，一般不能確認買賣合同無效，不能直接確認由購買者承擔還債責任。只要對原企業債務作了合理分割，購買者又愿意承擔債務的，一般應認定債務轉移行為有效，購買者即承擔還債責任。對于在出賣時，債務沒有落實，或落實懸空，而應由出售人承擔而出售人被注銷的，由接受被賣企業價款所得者在接受范圍內承擔債務。
股份合作企業的主體資格。如果原國有資產已轉換成國有股，保留在股份合作企業中的，由股份合作制企業用國有股及股息還債；如果未轉換成國有股但保留在股份合作制企業中由其占有、使用的，由該股份合作制企業承擔清償責任；如果既未轉換成國有股，又未被股份合作制企業占有使用的，其資產損耗或流失的，由股份合作制企業和主管部門共同承擔清償責任。5.對遺漏債務和隱形債務的主體資格前文已述及，不再贅述。
關于承包、租賃企業的改制
一種情況是承包者（承租者）在經營期間，有《企業經營條例》第20條和《企業租賃條例》第20條規定的違約行為，發包方和出租方可單方面解除合同。另一種情況是在改制前合同能得到正確履行，沒有違約行為發生，可依據《民法通則》有關“情勢變更”的原則，在和承租人、承包人充分協商的基礎上，并給予適當的經濟補償后終止合同。二要正確處理承包、租賃期間的增溢資產。承包人、承租人在經營期間為追求利潤，實現高效益，對原承租、承包的資產進行更新和改造，解除合同時，其所交付的資產往往大于承包、租賃資產，增溢部分的財產應界定為承租、承包人的經營利潤，并予以返還。三要依法保護承包人、承租人的優先購買權。因為企業的原經營者對原企業的情況比較熟悉，同等條件下更能充分發揮企業的潛力，有利于企業的發展，故在企業出售時，在同等條件下，原經營者有優先購買權，但在調查中，我們也發現有的地方政府感情用事，片面強調保護其優先購買權，在競買者之間，不按競價的高低，一味支持原經營者，使購買者與出讓方產生矛盾，使改制工作不能做到“公正、公開、公平”。
關于職工權益保護：
企業改制中的職工安置和社會保障及職工權益的保護問題是改制工作成效的關鍵因素，也是黨和政府關心的熱點。暫時不能上崗的內部待崗，不得推向社會，并對養老保險金、失業保障、社會保障作出了具體的規定。這為解決職工安置及社會保障提供了明確的政策依據，便于改制工作中具體操作。改制企業普遍面臨生產力不足和人員富余的矛盾，在迫于改制人員分流的要求下，改制時均能公然接受，但改制后就很難保證業主因人員富余、成本增強而不變相讓職工下崗。一要正確認識企業和職工的關系。企業轉民營后，職工與經營者之間的關系不是雇傭關系，其理由是：在企業內部，職工是通過與業主簽訂合同的形式來規范自己與企業的關系，其實質是勞動者本人對自己勞動力使用權在一定的時間內的讓渡，而使用權的讓渡并不影響勞動者參與對其在勞動成果的創造過程中的監督與管理的民主權利。企業改制后，根據規定，符合條件的企業必須建立民主管理職權。在股份制和股份合作制企業里，入股的職工既是勞動者，又是股東，實現了勞動和資本的聯合，職工既可以行使勞動權，又可以行使股權，既可以獲得勞動報酬，又可以參與分紅，不存在雇傭的問題。因此，要加強宣傳力度，清除這種錯誤認識，否則就會直接影響職工的生產積極性，引起職工和企業主之間的對立，不利于改制工作的健康發展。二是正確對待企業的用工自主權和職工的勞動權。中華人民共和國公民有勞動的權利，但這并不意味著企業就要承擔解決職工就業的義務，企業可以根據自己的生產經營狀況決定用多少職工，用什么樣的職工，這是企業用工自主權的體現。尤其是企業改制后，產權明晰，企業自主性更強，原有勞動制度模式已不能適應新形勢下企業改制工作的要求，人浮于事、人員富余與市場經濟條件下企業優勝劣汰必將產生嚴重撞擊。要規范勞動合同，加大管理力度。勞動管理部門要依據勞動法，積極參與改制工作，認真督促改制企業與職工簽訂勞動合同，提高合同簽訂率，并認真審查勞動合同，看其有無違反勞動法而附加條件逼使職工就范的條款。要認真準確地處理勞動爭議糾紛。企業改制后，企業的所有制性質發生了變化，職工與企業之間的爭議也相應發生了變化。
