[ 張宏思 ]——(2011-11-15) / 已閱78365次
② 周振想／主編：《法學大辭典》，團結出版社１９９４年１月初版，第１１２１頁。
③許崇德／主編：《憲法學（外國部分）》，高等教育出版社1996年９月初版，第１１頁。
④馬起華／著：《政治學原理》（上），（臺灣）大中華圖書公司1986年版，第２２９頁。
⑤（英）戴雪／著，魯賓南／譯：《英憲精義》（卷六），商務印書館1935年版，第１頁。
不成文憲法，沒有憲法典形式或沒有系統性的單行憲法規范，惟其內容、效力具有國家根本法性質，常因內容互滲重疊、形式欠缺、分布零散而不易界定。關于不成文憲法的外延，眾說不一，大體包括憲法性判例、憲法慣例、憲法性政治文件、權威性的憲法理念等。學術界所作的成文、不成文的劃分，除了其固有的意義外，可能也顯現出這樣一種旨趣，即憲法的存在形態多種多樣，不宜以有無法典形式或者系統化程度的高低來框定是否屬于憲法族類。
不容否認，成文法已成為當代社會法律的主流形式，成文憲法是現今絕大多數國家憲法的基本形式。但是，成文法是否屬于純正并且優位的行為規則范式？法淵源歷史演變的回答是否定的：國家管理的規則、方式從來是多元互補的，且非成文法的歷史遠遠長于成文法。如果從憲法典中心主義的角度看，憲法慣例顯然處于輔助和邊緣地位，但從對社會個體和群體的實際影響力度看，問題遠非如此簡單，憲法慣例在國家生活中始終發揮著獨特的憲法規范作用。
在近代，美國最早頒行了成文憲法。在談到1787年憲法形成的基礎時，美國學者拉爾·阿莫斯·柯克評論道：
憲法不只是寫在羊皮紙上的條條。如果一部憲法持久存在，而其它絕大多數成文憲法卻沒有存在許久，那就說明這一文件成功地來自長期確立起來的各種習慣、信念、制定法和利益，并且反映了人們中的優秀分子業已承認、至少是默認的一種政治秩序。簡而言之，憲法并不是創造出來的，它們是逐漸形成的。……實際上，憲法的絕大部分內容出自長期可行的政治慣例和妥協，而不是源自具有間隔特性的精巧而不切實際的各種理論。①
在不成文憲法的代表國家——英國，
（政治家）柏克認為，……憲法是一種漸進的、無文字記載的長期發展的成果，個人的理智不足以洞察社會歷史變化。這就驅使他堅定地維護一些特定的制度性支柱，以利于實現保守的政治社會信念和慣例，這些慣例比那些普通的道德信條更為可靠。②
對于我國憲法慣例的存續緣由及所起作用，有學者指出：
在我國，憲法慣例越來越引起學者們的關注。盡管我國有內容豐富、結構完整的憲法（典）和大量的憲法性法律，但憲法慣例卻頑強地生長著，并在國家政治生活中發揮著越來越明顯的作用。這是因為，在現行憲政體制下，國家政治生活中的有些方面不宜在憲法里進行規定，或在憲法中規定的條件尚未完全成熟，有關政治活動只有援遵先例，久而久之便形成憲法慣例。③
從現實情況看，憲法慣例與成文憲法的具體關系可概括為：相為表里又互補互動。突出表現在造法和變法兩方面：
首先，憲法慣例與成文憲法相為表里，前者為里，后者為表。
一種情況是，兩者表里相諧，良性互動，即憲法慣例的主旨、內容和行為效應與成文憲法的立法精神、規范內容和實施效果協調趨同。如，現行憲法確認的中國共產黨領導的多黨合作和政治協商制度、在少數民族聚居的地方實行區域自治、愛國統一戰線等與實踐中存在的相應內容的具體憲法慣例相輔相成，構成有機統一、各具特色的憲法規范群落。
另一種情況是，兩者表里相異，相互代位。從成文憲法立法者的意愿上講，成文憲法實施效果應當與憲法文本規范的要求相一致。但是，因種種現實條件的制約，非但實施效果，甚而連憲法規范的實際表現形式也會與文本規范發生差異。現行憲法第57條規定：中華人民共和國全國人民代表大會是國家最高權力機關。但是，當把權力的實質理解為決策權，把最高權力狹義地限定由政府治理體制意義上的最高決策機關來行使時，我們看到，在當代中
① （美）拉塞爾•阿莫斯•柯克：“保守主義傳統”，載《憲法的政治理論》，（美）肯尼思•Ｗ•湯普森／編，張志銘／譯，三聯書店１９９７年８月初版，第４１－４２頁。
② 鄭永流：“英國法治思想和制度的起源與變遷”，載《清華法治論衡》第３輯，清華大學出版社２００２年１２月初版，第３１９頁。
③蔣碧昆／主編：《憲法學》（修訂本），中國政法大學出版社１９９９年１月初版，第３６頁。
國行使最高國家權力的機關實際上是中國共產黨全國代表大會及其選舉產生的中央委員會乃至中央政治局及其常委會。我們也注意到，在憲法典所規定的最高權力機關——全國人大代表的黨派分布中，中共的黨員代表亦占有壓倒性的比例。也就是說，即使在形式上代表國家行使主權的國家管理機構中，中國共產黨也擁有實質性話語優勢和票決優勢。再如，依憲法規定，中華人民共和國中央軍事委員會領導全國的武裝力量，而憲法的慣例則是中共中央軍事委員會實際統帥著全國的武裝力量，在組織體制上呈現為一套人馬、兩塊牌子。
上述情形中，法定要求與憲法的實現形式有著明顯的差異，而憲法的實現形式則借助了憲法慣例來體現。所以如此，在于國家權力的實際架構與成文憲法的法定架構發生代位，政黨力量的實際對比主導了憲法的實現形式，憲法慣例的效力超越了成文憲法。此類情形差似吳毅先生的詰問所指：
文本上書寫的恰恰是實際中無法做到的，實際中正在發生的卻又恰恰是制度文本上找不到依據的。這是否就是人們所說的那種潛規則？①
其次，憲法慣例可以成為成文憲法的預備形式或制度鋪墊。
在長期的憲政實踐中形成的某些具體的憲政操作方法，一旦被公認為合乎憲政規則并行之有效，就成為憲法慣例。條件成熟時，可能被載入成文憲法。第五屆全國政協副主席劉瀾濤、程思遠在1982年3月9日五屆人大憲法修改委員會第二次會議分組討論時的發言可謂經典闡述。劉瀾濤說，憲法是國家根本大法，是母法。修改憲法，一定要從中國的國情出發，把幾十年來實踐證明行之有效的正確經驗和制度載入憲法。程思遠講，三十二年來，政協作了大量有成效的工作：一是民主協商。黨和政府采取的大政方針，事先都同民主黨派、民主人士進行協商，這是實行民主的最好方法，多年行之有效；二是黨和國家通過政協做了大量調動一切積極因素、化消極因素為積極因素、團結一切可以團結的力量的工作。這些，應當在憲法中確定下來。② 同年4月22日，修憲委員會副主任彭真在五屆人大常委會第二十三次會議上作憲法修改草案說明時講到：居民委員會、村民委員會是我國長期行之有效的重要組織形式。實踐證明，搞得好的地方，它在調解民間糾紛、維護社會秩序、搞好衛生等方面都起了很大的作用。這次將它列入憲法修改草案，規定它是群眾自治性組織。它和基層政權的關系，將由法律具體規定。③
這里的“長期行之有效”、“正確經驗和制度”等可謂是憲法慣例基本性質及特征的中國版表述，也可視為憲法慣例向成文憲法過渡的基本條件。
再次，憲法慣例的生成可能導致成文憲法的變遷。
成文憲法的變遷是指“由于憲法慣例的形成和憲法解釋的適用以及法律事實的發展，逐漸使憲法條文的內容產生變化�！雹� 憲法慣例導致憲法變遷有幾種情況：
一是可彌補原有憲法規范的立法空白或立法不具體之弊。例如，全國人大常委會審議法律案至少須經兩次討論才能交付表決的憲法慣例。1983年6月，第五屆全國人大常委會第二十六次會議在審議《海上交通安全法》時，因發生重大意見分歧，不能交付表決，委員長會議遂決定延至下次會議審議，并決定以后任何法律案都必須經過常委會兩次審議再行表決，以示慎重。由此形成了法律案審議程序的憲法慣例，后來在《全國人民代表大會常務委員會議事規則》中被確定下來。⑤又如，在美國憲法中并無兩黨制及政黨參與議會活動和組織法慣例，是對憲法相應規范的補缺。⑥
二是慣例能改變憲法的實質含義。例如，美國憲法規定，行政權屬于總統，總統由選舉
① 吳毅：“農地征用中基層政府的角色”，載《讀書》２００４年第７期，三聯書店出版，第１４７頁。
② 許崇德／著：《中華人民共和國憲法史》，福建人民出版社２００３年４月初版，分別見第６３２頁、第６３８頁。
③ 出處同② ，第７０３頁。
④ 許崇德／主編：《中國法學大辭典·憲法學卷》，中國檢察出版社１９９５年３月初版，第６６６頁。
⑤ 王月明／主編：《憲法學》（華東政法學院系列教材），華東理工大學出版社２０００年９月第２版，第１４頁。
⑥ 秦前紅：“關于憲法淵源的比較研究”，載http: \\www. lawstar. com. cn（“法律之星”網），2005年８月８日。
人選舉產生。但在美國政黨出現后，改變了選舉程序，正、副總統候選人都由政黨提名；出席政黨全國代表大會的代表名單、大會的議事規則、地點、時間，均由政黨操縱。選舉益見復雜，普通公民茫然無措。美國學者比爾德評論道：憲法制定者所設想的寧靜莊嚴的過程，卻被政黨和政黨慣例的發展破壞得干干凈凈，盡管憲法關于這一點的條文始終原封未動。①
三是慣例被打破導致憲法的修改。如美國總統任期兩屆的慣例始于華盛頓，經由杰佛遜等更加鞏固，1941、1945年卻為富蘭克林·羅斯福先后連任第三、四屆屢屢破例，引起很大爭議，最后只得在1951年通過第23條修正案，使其成為憲法的明文規定。
自然，成文憲法也會積極地因應憲法慣例的演進。慣例在保持靈活性、適應性的同時，也會帶來不確定性、任意性的弊端。當慣例涉及的事項在某種客觀情勢下影響到統治階級重大和迫切的利益時，統治階級往往采取制定憲法性法律的手段來確認或改變慣例調整的內容。例如，在我國，關于中央軍委制訂法規的問題過去一直作為慣例存在。但是，由于軍隊本身的特殊性質，依據憲政的基本精神不允許其自行創設權力。因此，2000年3月第九屆全國人大第三次會議通過的《中華人民共和國立法法》專門對中央軍事委員會制訂軍事法規的權力作了規定，使這項權力受到了憲法和法律的明確規制。此類情況在英美憲政史上也不乏先例。如在美國，由于總統經常繞過國會進行不宣而戰的戰爭的慣例，國會于1873年通過《限制總統戰爭權力法》，對總統作為軍事統帥的權力作了限制；由于總統時常避開參議院，簽訂大量具有條約意義的行政協定的慣例，1976年4月24日，參議院作出決議，禁止總統在未經國會批準的情況下達成重大國際行政協定，并要求在確定行政協定是否屬于條約事項時，應與參議院外交委員會進行協商。②
由上所述，可以看到一個現象，即一國的憲法體系實際上都是多種憲法淵源的共生體，各種淵源及其相互之間存在相互補正和糾偏的互動互補的共生關系。即使某種淵源尚未存在，當現實政治需要它時，就會被創制出來并逐漸為國家和社會所認可。
（四）憲法慣例的合憲性
如何判斷憲法慣例的合憲性？這是一個似乎簡單、實則復雜的問題，尚需深入探究。成文憲法的規定是否就是唯一的標尺？還有沒有更加上位的判定標準？公平正義的理念、長期實踐的正面效用以及傳統政治文化的慣性約束似乎都可以成為一時之選。否則，可能既無法消除現行憲法典與社會現實之間的矛盾和縫隙，也會導致許多政治實體的行為陷入合法性的危機之中，使憲法關系處于極不穩定的狀態。實際情形中，對秩序或功利的考量常常壓倒道德和公義的訴求。社會對于特定憲法慣例是否合憲可以保留自己的判斷，并可采取相應的干預措施，但終局的裁判恐怕只能留待時間的檢驗和歷史的淘洗。
不過，僅從形式上考察，實際生活中，違憲慣例還是客觀地存在著。國內如：1、憲法規定的省、縣、鄉三級行政區劃，在實際執行中改為省、市、縣、鄉四級區劃。2、稅收立法權為政府分割。稅收為國家之財脈。各國通例，稅收決定權歷來為立法機關所壟斷，奉行所謂“稅收法定主義”，藉以遏制行政當局的橫征暴斂。但在我國，立法機關或者各級權力機關稅權旁落，應否征稅、能否征稅，如何征稅，向來不由立法機關獨立決斷。國務院甚至財政部、稅務總局、海關稅則委員會及地方政府即可自行立、廢相當數量的稅項、稅目，確定稅基、稅率以及減免稅收，長期以來，已成慣例。例如，農業稅的存廢，事關全局，國務院溫家寶總理數年前一言九鼎：三年內全國廢除農業稅并在多個省級行政區試點。即使按理當廢，然則法律的正當程序何在? 時至2005年底，農業稅的廢止方經第十屆全國人大第四次會議的決定而予以追認。國外則如：“有些慣例即使在形式上也與憲法規定相對立。如美國憲法明文規定只有國會有權宣戰，但根據第二次世界大戰后所形成的慣例，總統未經國會正式宣戰，就可對外進行大規模的戰爭�！雹�
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