[ 何培育 ]——(2011-12-8) / 已閱13963次
1.商業利益的直接損失。知識產權侵權促成性事由針對的是知識產權人商業利益受損的事實，因此所造成的損害僅表現為財產損失，不包括人格利益損失。這里所謂的財產損失僅指實際損失，想像的、虛構的、不能證明的或不能以具體金錢數額計算的損失均不構成財產損失。但是，這種實際損失不以知識產權侵權促成性事由完成時出現的財產損失為限。換言之，已有財產權益的損失和可得財產權益的損失均為實際損失。
2.行為人有過錯。關于過錯的性質，有“主觀過錯說”與“客觀過錯說”兩種學說。知識產權侵權促成性事由的認定要求行為人具有過錯，屬于“主觀過錯說”。持“主觀過錯說”的學者認為，過錯是指行為人的主觀方面，即過失或故意的心理狀態。知識產權侵權促成性事由的適用要求行為人具有過錯，主要是為了限制知識產權侵權促成性事由的適用范圍。知識產權侵權促成性事由本身源于法律擬制，為了兼顧社會利益必須對其設定更為嚴格的過錯標準，即要求行為人具有故意或過失。
3.法律的直接規定。認定知識產權侵權促成性事由應堅持嚴格的法定主義。確立知識產權侵權促成性事由的目的在于提高知識產權的保護水平，但對促成性事由不加限制則會導致知識產權的非理性擴張，引發知識霸權。因此，知識產權侵權促成性事由的成立需要法律作出明確的規定。[21]知識產權侵權促成性事由的適用條件是判斷一個行為是否侵權行為的指南。如前所述，知識產權侵權促成性事由是擴大知識產權侵權行為范圍的事由。為了避免知識產權的非理性擴張，[22]知識產權侵權促成性事由的立法權應當受到嚴格的限制。這表現在以下兩個方面：（1）在法律位階方面，應當僅限于法律有權規定知識產權侵權促成性事由，行政法規以及部門規章無權對上述事由予以規定。在特殊情況下，全國人民代表大會及其常務委員會可以授權國務院就知識產權侵權特殊情形制定行政法規，待立法條件成熟后轉為法律形式。（2）在立法標準方面，應僅限于因技術原因或特殊事件造成知識產權人經濟利益遭受重大損害或損害威脅的情況下，才可以將一些情形納入知識產權侵權促成性事由的范圍。
（二）知識產權侵權促成性事由的具體適用
1.知識產權侵權損害賠償數額的認定
如果行為人的行為符合知識產權侵權促成性事由的法定情形且不存在侵權阻卻性事由的，那么行為人的行為應視為侵權，行為人為此應當承擔侵權責任。權利人有權向人民法院提起訴訟，請求判決行為人承擔停止侵權、賠償損失以及消除影響、賠禮道歉的民事責任。在此需指出的是，與符合知識產權侵權構成要件的侵權行為相比，視為侵權行為的行為人承擔損害賠償的金額計算方法具有特殊性。在視為侵權的情形下，對損害賠償數額的認定應取不同計算方法中的較低值。因為知識產權侵權促成性事由本身就是出于加強保護的目的，如果選擇最高值那么很可能造成“過度保護”的后果。而在發生知識產權一般侵權的情形下，應按照不同計算方法得出的最高值至少是中間值來確定賠償數額；否則就無法彌補權利人的全部損失，并且也達不到懲罰侵權行為人的目的。
2.著作權侵權促成性事由的適用
在著作權領域，侵權促成性事由主要體現為未經許可在電視臺播放電影作品、商家播放背景音樂以及虛假署名等事由。以電視臺播放電影作品為例，《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）第46條規定：“電視臺播放他人的電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品、錄像制品，應當取得制片者或者錄像制作者許可，并支付報酬；播放他人的錄像制品，還應當取得著作權人許可，并支付報酬”。判斷電視臺未經許可播放電影作品的行為是否構成侵權，應先對正版電影作品光盤交易行為的法律性質加以界定。購買電影作品光盤行為與購買書籍行為的性質完全一致，是一種物的買賣，購買人僅獲得了產品的所有權，并未取得作品著作權的許可或者轉讓。澳大利亞法學家彼得.德霍斯認為，“抽象物”是獲取無限種類和數量的有體物之源泉。[23]在將電影膠片母帶制作為電影光碟的過程中，母帶中所承載的知識財產與空白光盤相結合成為“產品”，其法律性質為物，是物權的客體。這些由知識財產制造的“物”應由物權來調整，其上的權利為“物權”，而非知識產權。[24]在知識產品制造完成后，物權人根據物權可以對該知識產品自由進行使用、處分。因此，電影作品的著作權人在作品原件（母帶）轉讓前，僅對作品原件之上的“作品”享有著作權，當電影膠片（母帶）被制成在市場上流通的電影光盤之后，該產品即轉化為物，其權利由物權人享有，并經買賣行為而不斷流轉。由此看來，電視臺購買電影作品光盤并播放的行為，僅僅是對其享有完全所有權的“物”的一種使用行為，并不構成侵權。但是，這種本身不構成侵權的行為卻對著作權人的商業利益造成了直接損失。電視臺作為傳統的大眾傳播媒介，具有廣泛的傳播范圍與影響力。如果放任其播出具有著作權的電影作品，那么勢必會大大降低相關影片對消費者的吸引力，最終導致票房收入與光盤銷量的極度萎縮。出于保護著作權人商業利益的目的，不少國家的著作權法均要求電視臺播放電影作品須經著作權人許可，否則構成著作權侵權，如《美國版權法》第106條之規定就是適例。[25]事實上，電視臺未經許可播放電影作品的行為從本質上看是對享有完全所有權的物的使用行為，原本不構成侵權，但法律出于保護著作權人商業利益的目的將其視為侵權，并要求相關行為人承擔相應的侵權責任。
3.專利侵權促成性事由的適用
在專利領域，侵權促成性事由主要表現為針對他人專利產品關鍵部件的生產與銷售行為。具體而言，這種行為所涉及的對象為專利產品或專利方法不可或缺的原材料、零部件或專用設備，僅僅包括專利權利要求中描述的部分技術特征。根據侵權認定的全面覆蓋原則，此類行為本來不屬于專利侵權行為，但如果不對上述行為加以制止，那么勢必會對專利權人的商業利益造成重大侵害，因此許多國家將此類行為視為侵權行為。例如，《德國專利法》第10條規定：“（1）未經專利權人同意向獲得專利技術實施許可之外的第三人提供或許諾提供與發明的實質性要素相關的方法用于實施該發明，如果該方法適用于實施該發明，并且提供者知道或根據周圍的狀況明顯可知該方法將被適用于該發明，專利權人有權要求禁止該行為”。該法條并未規定構成專利侵權促成性事由的具體行為類型，只是概括性地規定為“提供或許諾提供與發明的實質性要素相關的方法”。這種“方法”的含義較廣，但主要是指用于實施專利技術的原材料、零部件或專用設備。在行為人主觀要件方面，該法條要求行為人需“明知”或“根據周圍的狀況明顯可知”。上述條款被歐洲經濟共同體于1989年簽訂的《歐洲共同體專利公約》所借鑒。[26]2006年修訂的《日本專利法》第101條也作了類似的規定。在保護專利權的實踐過程中，不少行為人試圖通過只實現權利要求中的一部分技術特征或分別實現權利要求中的技術特征來避免侵權。這種行為按照一般的侵權構成要件來考查并不構成侵權，但事實上會嚴重削弱專利權的保護效力，使專利權無法得到全面、有效的保護。如果將上述行為納入知識產權侵權促成性事由范圍，那么就可以有效制止此類行為的發生，為專利權人尋求救濟提供法律依據。必須注意的是，我國2008年12月27日修訂的《中華人民共和國專利法》以及《中華人民共和國專利法實施細則》對此尚未作明確的規定，需要在今后的立法中予以完善。
4.商標侵權促成性事由的適用
在商標領域，侵權促成性事由主要體現為反向假冒行為。美國通常將假冒分為顯形假冒、隱形假冒、顯形反向假冒和隱形反向假冒4種。[27]我國學者通常所稱的反向假冒屬于其中的顯形反向假冒。顯形反向假冒是指擅自更換他人商品上的注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的行為。例如，“北京市京工服裝工業集團服裝一廠（以下簡稱服裝一廠）訴鱷魚國際機構（私人）有限公司（以下簡稱鱷魚公司）案”[28]就是我國第一起涉及商標反向假冒的訴訟，曾引起學術界對“反向假冒”是否構成商標侵權的激烈爭論。綜觀各國立法，對反向假冒的定性大致可分為兩類：一類是將反向假冒作為侵犯商標權的行為加以規范，如《法國知識產權法典》、《澳大利亞商標法》、《巴西工業產權法》；另一類是將反向假冒作為不正當競爭行為加以規范，如《美國蘭哈姆法》、《意大利商標法》、《希臘商標法》等，而德國、日本、荷蘭等國更是將反向假冒行為直接列入反不正當競爭法律中予以規范。我國2001年修訂通過的《中華人民共和國商標法》第54條借鑒了第一種立法模式，明確將商標反向假冒行為規定為侵犯商標專用權的行為。商標反向假冒行為違反了誠實信用、公平競爭的基本原則，破壞了正常的市場秩序，是一種典型的不正當競爭行為。從商標侵權的角度看，反向假冒雖然造成了消費者混淆的后果，但行為人顯然缺乏使用他人商標的行為，這是其與普通商標侵權最本質的區別。由于反向假冒與普通商標侵權一樣都對商標權人的商業利益造成了巨大的損失，并且行為人往往是出于故意，因此可以將其視為侵權。
三、確立知識產權侵權促成性事由之立法建議
由于知識產權侵權促成性事由的成立將使一個本不構成侵權的行為被視為侵權，與行為人有著重大的利害關系，因此認定知識產權侵權促成性事由應當堅持嚴格的法定主義，即由法律作出明確的規定。具體而言，對知識產權侵權促成性事由的認定應當從以下兩個法律層面分別予以規定：
1.《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）應當對知識產權侵權促成性事由通過概括式立法的方式加以確認。根據規范對象的不同，法律規范可以分為行為規范與裁判規范。黃茂榮先生認為：“法條或法律規定之意旨，若在要求裁判法律上爭端之人或機關，以他們之標準進行裁判，則他們便是裁判規范”。[29]許中緣先生認為：“一個完整的裁判規范應該包括兩個部分：一個抽象的方式加以描寫的法律事實規定為構成要件；將同樣的抽象的方式加以一般描寫的法律效果，歸屬于該抽象的法律事實�！盵30]侵權責任法是裁判法，基于便利司法裁判的目的，筆者建議在《侵權責任法》中對知識產權侵權促成性事由作如下規定：“行為人的行為不符合知識產權侵權構成要件，但具有主觀過錯且對知識產權人的商業利益造成直接損害，法律有直接規定的，應承擔侵權責任”。侵權責任法的一般性條款既可以作為人民法院裁判案件直接援引的法律依據，同時又可以對知識產權各部門法起到指導和示范作用，成為各部門法規定具體知識產權侵權促成性事由的立法根據。
2.知識產權侵權促成性事由的具體情形應由知識產權部門法通過列舉的方式逐一加以規定，且具體情形必須滿足具有過錯與侵害權利人商業利益兩個要件。這種立法模式是類型法定原則的具體體現，其目的在于防止知識產權人濫用知識產權侵犯社會公共利益，導致法院知識產權保護體系失衡的結果。以我國司法實踐中的“計算機軟件終端用戶責任”為例，最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第21條規定：“計算機軟件用戶未經許可或者超過許可范圍商業使用計算機軟件的，依據《著作權法》第47條第（1）項、《計算機軟件保護條例》第24條第（1）項的規定承擔民事責任”。該條規定成為2008年10月微軟公司針對我國用戶啟動“黑屏計劃”的借口。從行為的法律性質看，運行計算機軟件并不構成對計算機軟件作品的“使用”，而是對計算機軟件產品的使用，因此不構成侵權。[31]但是，考慮到計算機軟件的特殊性立法上才將符合特定條件的部分最終用戶使用侵權作品的行為視為侵權，不過該侵權促成性事由必須滿足具有過錯與侵害權利人商業利益的核心要件。然而，最高人民法院的司法解釋忽略了上述兩個要件，直接將使用盜版計算機軟件的行為定性為侵權行為。微軟公司正是利用了這一缺陷，濫用知識產權并強行實施“黑屏計劃”。這一事件對我國今后的知識產權相關立法起到了深刻的警示作用。還需指出的是，知識產權侵權促成性事由并不是一成不變的，它包括但不限于筆者在文中列舉的幾種典型事例，并會隨著社會的發展而逐漸豐富其內涵。
注釋:
[1]參見鄭成思：《知識產權——應用法學與基本理論》，人民出版社2005年版，第211-213頁。
[2][24]參見齊愛民：《知識產權法總論》，北京大學出版社2010年版，第186頁，第238頁。
[3]參見[德]馬克西米利安.�？怂梗骸肚謾嘈袨榉ā罚R曉琨譯，法律出版社2006年版，第22-35頁。
[4]參見吳漢東：《知識產權基本問題研究》，中國人民大學出版社2009年版，第591-598頁。
[5]科爾內利法擬制是指公元前81年頒布的《科爾內利法》規定的一種擬制。這種擬制即為使市民避免因被俘而遭受最大人格減等的影響，死亡的被俘市民一概被虛擬為在被俘虜之時死亡。也就是說，在其死亡時仍然被視為自由人和市民，從而使與之有關的某些民事法律關系保持有效。參見黃風：《羅馬法詞典》，法律出版社2002年版，第112-113頁。
[6]參見盧鵬：《法律擬制正名》，《比較法研究》2005年第1期。
[7][美]本杰明.卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第72頁。
[8]Peter J. Smith，New Legal Fictions，Georgetown Law Journal，Vol.95 ，No 1，2007.
[9][10]參見王澤鑒：《侵權行為法》，中國人民大學出版社2001年版，第232-241頁，第7頁。
[11]參見黃玉燁：《知識產權利益衡量論——兼論后TRIPs時代知識產權國際保護的新發展》，《法商研究》2004年第5期。
[12][26]參見王遷、王凌紅：《知識產權間接侵權研究》，中國人民大學出版社2008年版，第3頁，第145-146頁。
[13]參見[日]中村英郎：《民事訴訟制度及其理論的法系考察》，陳剛、林劍鋒譯，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》2003年卷，中國人民大學出版社2004年版，第11頁。
[14]在本案中，環球電影制片公司作為版權人起訴制造錄像機的索尼公司，請求索尼公司對用戶非法錄制電視節目承擔幫助侵權責任。案件經過審理后，美國加利弗尼亞州中區地區法院與第九巡回上訴法院分別作出了結論完全相反的判決，索尼公司因此上訴至美國聯邦最高法院。審理本案的美國聯邦最高法院法官最終以5：4的微弱多數通過以下判決：（1）錄像機的家庭用戶錄制電視節目屬于合理使用；（2）索尼公司對可能通過錄像機造成的版權侵權不承擔責任。See Universal City Studions，Inc，. v. Sony Corporation of America，480 F.Supp.429（CD Cal.1977） .
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