[ 陳承堂 ]——(2011-12-8) / 已閱19149次
這種對三倍損害賠償救濟(jì)的限制用反壟斷法上的行話（jargon）來說就是“起訴資格”，它通常是旨在否定那些被認(rèn)為與所宣稱的獲得反壟斷法上的補(bǔ)償基礎(chǔ)的違法行為太過于遙遠(yuǎn)或間接的救濟(jì)。[41]“[起訴資格]限制承認(rèn)，雖然很多與（反壟斷違法行為）關(guān)系遙遠(yuǎn)的人在某種程度上可能遭受反壟斷違法行為的損害，他們的損害通常是推測性的，并且比作為該違法行為的直接受害者的競爭者的損害更難以證明。此外，如果閘門一旦打開，以允許每個可能遭受影響的債權(quán)人、股東、雇員、分包商或貨物和服務(wù)的供應(yīng)商提起三倍損害賠償訴訟，三倍損害賠償?shù)恼T惑，通過集體訴訟得以實(shí)施……將會引發(fā)過度的殺傷力，因?yàn)樗饺宋淦鞯目趶綌U(kuò)大到遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過美國國會所設(shè)想的程度。”[42]
可見，“起訴資格概念是一個事關(guān)關(guān)系遠(yuǎn)近的概念”，[43]從而將原告與反壟斷違法行為的“關(guān)系”限制在直接損害規(guī)則的射程之內(nèi)，而這個“射程”則由近因所控制。所以說，直接損害規(guī)則的實(shí)質(zhì)是一個近因問題。在英美法上，“法律上的原因（legal cause）即是近因（proximate causation）”，[44]從而區(qū)別于事實(shí)上的原因。例如，《布萊克法律辭典》對“近因”一詞所作的界定是：“第一，在法律上足以引起責(zé)任的原因；一個作為或不作為在法律上被認(rèn)為引起了一個后果，所以能夠?qū)υ撔袨槿苏n以責(zé)任。第二，直接產(chǎn)生某個事件的原因，如果沒有這一原因該事件將不會發(fā)生”。[45]就直接損害規(guī)則而言，固然首先體現(xiàn)了近因的第一層含義，“近因本來就是在法律上應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的原因”，[46]但近因的第二層含義也不可少，即通過損害發(fā)生的直接性和間接性來限定反壟斷起訴資格的授予，或許這才是更為重要的。
在此有必要說明的是，根據(jù)《美利堅(jiān)合眾國憲法》第3條項(xiàng)下的起訴資格要件，“原告必須證明：第一，他已遭受一個（1）具體的和特定化的，（2）實(shí)際的或即將發(fā)生的，而不是推測的或假設(shè)的‘實(shí)際損害’；第二，該損害完全可以追溯至被告的被質(zhì)疑的行為；第三，該損害很可能，而不僅僅是推測，將通過有利判決得到救濟(jì)”。[47]這三個要件一般被稱為實(shí)際損害、因果關(guān)系與可救濟(jì)性要件。按照這一由三部分構(gòu)成的起訴資格要件，《克萊頓法》第4條項(xiàng)下的四個關(guān)鍵詞“人”、“損害”、“營業(yè)或財(cái)產(chǎn)”以及“由于”構(gòu)成的兩方面限制大體上滿足了前兩個起訴資格要件，即實(shí)際損害和因果關(guān)系（事實(shí)上的因果關(guān)系）要件。由于在反壟斷法上“起訴資格關(guān)注的是最接近于（proximity）所主張損害的原告”，[48]因此，關(guān)注近因的直接損害規(guī)則是起訴資格的核心要件，也就是上文所稱的“行話”。但是，就整體而言，反壟斷起訴資格的要件必須包含《克萊頓法》第4條項(xiàng)下的兩方面限制。[49]筆者是在整體意義上使用起訴資格這一術(shù)語的。
綜上，由于《反壟斷法》的實(shí)施時(shí)間還很短，反壟斷民事訴訟案件寥寥無幾，即便將《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》涉及反壟斷的案件也算在內(nèi)，我們所擁有的更多的只是舉報(bào)而不是訴訟的經(jīng)驗(yàn)，[50]尚不足以提煉出類型化的反壟斷民事訴訟規(guī)則。然而，教訓(xùn)卻是顯見的，“按照民法和民事訴訟法的一般規(guī)則來處理對反壟斷訴訟的影響是相當(dāng)大的，也是造成我國反壟斷私人訴訟成功率低的主要因素”。[51]對此，可能有學(xué)者認(rèn)為，在大陸法系的損害賠償法上，也有直接損害與間接損害的區(qū)分，但“直接損害與間接損害之區(qū)別，實(shí)務(wù)上之利害甚微，此蓋以其區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)本身已有問題也”。[52]其實(shí)，即便區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)沒有問題，大陸法系上的直接損害與間接損害的區(qū)別主要是為了界定損害賠償?shù)姆秶皇墙缍ㄕl有起訴資格。此外，可能還有學(xué)者認(rèn)為，《通知》援引《民事訴訟法》第108條的“與本案有直接利害關(guān)系”來確立反壟斷起訴資格問題是否也在一定程度上體現(xiàn)了美國法上的“直接損害規(guī)則”?筆者認(rèn)為，這種從“民事訴訟當(dāng)事人與民事實(shí)體主體的同一性”角度界定起訴資格的路徑即便在民事訴訟法上也是備受爭議并且日趨沒落，[53]將其運(yùn)用于具有現(xiàn)代法屬性的經(jīng)濟(jì)法上顯然是不合適的；更為重要的是，那些沒有遭受直接損害的反壟斷違法行為的間接受害者其實(shí)都“與本案有直接利害關(guān)系”。一言以蔽之，中美兩國反壟斷起訴資格制度相同的文本結(jié)構(gòu)背后所潛藏的是迥異的實(shí)務(wù)規(guī)則。
三、反壟斷損害在反壟斷起訴資格中的地位
直接損害規(guī)則作為“額外”或“特有”的反壟斷起訴資格要件雖然修正了文本結(jié)構(gòu)上的事實(shí)因果關(guān)系，但僅僅滿足了憲法性起訴資格要件的兩個方面——實(shí)際損害和因果關(guān)系，損害的可救濟(jì)性要件尚未涉及。事實(shí)上，美國反壟斷起訴資格的發(fā)展并非一蹴而就，因而僅僅依靠這一修正過的文本尚難以窺探反壟斷起訴資格的全貌。“‘反壟斷起訴資格’理論的關(guān)注點(diǎn)與作為憲法理論的起訴資格的關(guān)注點(diǎn)有些不一樣。對反壟斷原告造成的損害足以滿足憲法性起訴資格的實(shí)際損害要件，但至于原告能否是提起私人反壟斷訴訟的恰當(dāng)當(dāng)事人，法院還要作進(jìn)一步的決定。”[54]
（一）反壟斷損害的緣起
雖然《謝爾曼法》第7條和《克萊頓法》第4條的措辭非常寬泛，但在最初的幾十年中，反壟斷民事訴訟案件卻十分罕見。自1899年至1939年，只有157起三倍損害賠償訴訟被記錄在案，原告獲得救濟(jì)的只有14起案件，賠償總額少于27.5萬美元。[55]盡管確實(shí)存在許多解釋該現(xiàn)象的理由，但其中一個主要原因在于“標(biāo)準(zhǔn)石油公司訴美國案”所闡述的“合理規(guī)則”的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。這一被證明對整個市場競爭形成不合理限制的標(biāo)準(zhǔn)無論是從所需證據(jù)的性質(zhì)，還是從獲取它的時(shí)間和費(fèi)用上的巨大代價(jià)來看，都對原告構(gòu)成了重大障礙。[56]隨著本身違法規(guī)則的發(fā)展，證明反壟斷違法行為的困難開始減輕，其結(jié)果是反壟斷民事訴訟的激增以及反壟斷違法者實(shí)體性責(zé)任的擴(kuò)張。
更重要的是，實(shí)體性反壟斷責(zé)任的擴(kuò)張以及反壟斷民事訴訟的程序性限制的放松使美國反壟斷政策產(chǎn)生了扭曲。[57]因此，反壟斷裁決似乎偏向于防止競爭者和分銷商在商業(yè)交易中受到“不公平”的對待，而不是促進(jìn)競爭和降低價(jià)格。由于私人原告已成為反壟斷實(shí)施最重要的代理人，每一個有可能引發(fā)三倍損害賠償?shù)妮p微違法行為都受到了質(zhì)疑，而不論其對競爭的影響。“這種反壟斷實(shí)施通過鼓勵沒有效率的商業(yè)關(guān)系與抑制激烈的競爭在事實(shí)上損害了消費(fèi)者。”[58]這一趨勢因1977年的“不倫瑞克公司訴普韋布洛保齡球公司案”（以下簡稱“不倫瑞克案”）得到了控制。因?yàn)樵摪柑岢隽朔磯艛鄵p害（antitrust injury），并且從此以后，幾乎在每一起反壟斷民事訴訟中，“反壟斷損害都是一個關(guān)鍵性問題”，[59]從而有效控制了反壟斷民事訴訟的數(shù)量。
在“不倫瑞克案”中，一審原告普韋布洛保齡球公司指控全國最大的保齡球設(shè)備生產(chǎn)商不倫瑞克公司收購了幾個瀕臨倒閉的保齡球中心從而違反了《克萊頓法》第7條。[60]其理由是，由于被告的規(guī)模較大，它有能力將規(guī)模較小的競爭對手排擠出市場，從而大大削弱競爭。原告要求被告賠償這些瀕臨倒閉的中心在未被收購并經(jīng)營的情況下本可獲取的利潤。美國聯(lián)邦最高法院并沒有關(guān)注該收購的影響是否會產(chǎn)生《克萊頓法》第7條項(xiàng)下的“實(shí)質(zhì)上減少競爭”的實(shí)體性問題，[61]相反，法院審查了涉及《克萊頓法》第4條項(xiàng)下的救濟(jì)問題。對法院來說，問題不在于該收購是否違反了第7條，也不在于原告是否遭受了源于該進(jìn)入而產(chǎn)生的某種損害，法院關(guān)注的問題是：聲稱的損害是否“‘由于’使得該收購違法的行為所造成”。[62]
法院認(rèn)為原告主張的利潤損失不屬于“由于”禁止的行為而導(dǎo)致的損害，并指出，不管該市場新進(jìn)入者的規(guī)模或市場力量如何，原告都將同樣遭受損失。[63]從更一般的意義上來講，原告的損害是由于競爭的加劇從而使其不能獲取市場力量而導(dǎo)致的，允許這種損害賠償將混淆對競爭者造成的損害與對競爭造成的損害。因此，法院認(rèn)為：“對于要求獲得第7條項(xiàng)下的三倍損害賠償?shù)脑鎭碚f，他們必須證明的不僅僅是與市場中所存在的違法行為具有因果關(guān)系的損害，原告必須證明反壟斷損害，也就是反壟斷法旨在防止的損害類型，并且該損害產(chǎn)生于使被告的行為成為違法的方面。損害應(yīng)該反映的要么是違法行為要么是該行為導(dǎo)致的反競爭行為的反競爭效果。總之，它應(yīng)該是‘所指控的違法行為……有可能造成的損害類型’”。[64]并且，法院很快作出了明確表示，“不倫瑞克案”的反壟斷損害規(guī)則不限于《克萊頓法》第7條項(xiàng)下的訴訟，而是適用于所有的實(shí)體性反壟斷訴訟。[65]
應(yīng)該說，“不倫瑞克案”的裁決對所有反壟斷民事訴訟的提起、辯護(hù)和裁決都造成了重大影響。不能表明反壟斷損害對建立三倍損害賠償訴訟的起訴資格來說將是致命的，而不論是違法了反壟斷法的哪一條。[66]那么，法院以缺乏反壟斷損害為由大量駁回起訴的理論依據(jù)何在?也就是說，“反壟斷損害”在《克萊頓法》第4條的反壟斷起訴資格要件中究竟扮演什么角色?
（二）反壟斷損害的界定
在“不倫瑞克案”之后反復(fù)出現(xiàn)的一個問題是：法院在裁決中混淆了“起訴資格”的含義和“反壟斷損害”在“起訴資格”分析中的作用。[67]對此，學(xué)界一般認(rèn)為，“反壟斷損害是一個廣義的起訴資格規(guī)則，因?yàn)樗缍丝裳a(bǔ)償?shù)膿p害類型，所有那些沒有遭受這種損害的原告必然缺乏起訴資格”。[68]“從技術(shù)上講，起訴資格要件限制了潛在的原告名單，而反壟斷損害要件則限制了可補(bǔ)償損害的類型。然而，它們一起形成了一個整體上的起訴資格要件：原告在能夠?qū)?shí)體性的反壟斷問題進(jìn)行起訴之前必須滿足的一系列條件。”[69]
事實(shí)上，學(xué)界的這一觀點(diǎn)是符合起訴資格的憲法性要件的。正如上文所述，《克萊頓法》第4條的文本和司法實(shí)務(wù)中形成的直接損害規(guī)則只涉及實(shí)際損害和因果關(guān)系要件，而反壟斷損害涉及的是損害的可救濟(jì)性要件。在邏輯上，一個完整的反壟斷起訴資格調(diào)查包含兩個層面。只要他符合“任何人”和“營業(yè)或財(cái)產(chǎn)”要件，第一個層面的調(diào)查將是他是否遭受了“由于”限制項(xiàng)下的“反壟斷損害”，即他是否遭受了一個可補(bǔ)償?shù)膿p害。只有當(dāng)這個問題的答案是肯定的，法院才需要按照直接損害規(guī)則進(jìn)一步縮小有資格起訴的原告種類。因此，并不是所有遭受反壟斷損害的原告都有資格提起反壟斷民事訴訟。同樣，如果原告沒有遭受“反壟斷損害”，那么他肯定沒有起訴資格，并且反壟斷起訴資格調(diào)查就可以到此為止。
綜上，反壟斷損害的可補(bǔ)償性表明它是起訴資格的可救濟(jì)性要件。具體而言，原告必須表明的“反壟斷損害”不是通常的實(shí)際損害，而是“旨在將《克萊頓法》第4條項(xiàng)下的救濟(jì)限制在國會在制定反壟斷法時(shí)最關(guān)切的那些損害類型上”。[70]可見，“‘反壟斷損害’要件是一種過濾裝置，即將那些國會在制定反壟斷法的時(shí)候不打算保護(hù)的潛在的私人反壟斷原告過濾出去”。[71]因此，反壟斷損害分析必須先于作為起訴資格核心要件的直接損害規(guī)則分析，[72]只有滿足了反壟斷損害這一可救濟(jì)性要件之后，才能進(jìn)一步考慮因果關(guān)系要件。而美國反壟斷起訴資格的因果關(guān)系要件分為事實(shí)上的因果關(guān)系和近因兩個要件，反壟斷損害必須首先滿足事實(shí)上的因果關(guān)系“由于”限制要件，然后才能進(jìn)入近因要件的考察。
四、反壟斷損害的經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋
反壟斷損害作為反壟斷起訴資格構(gòu)成要件中最晚形成的一個要件，其目的是為了解決反壟斷民事訴訟激增所帶來的反壟斷政策的扭曲問題，正如美國聯(lián)邦最高法院馬歇爾大法官在“不倫瑞克案”中否決聯(lián)邦上訴法院的裁決時(shí)所指出的：這樣的裁決“導(dǎo)致反壟斷救濟(jì)與反壟斷法目的的背離”。[73]反壟斷法的目的是保護(hù)競爭機(jī)制而不是競爭者，更不是補(bǔ)貼小型和低效的企業(yè)。正因如此，反壟斷損害的界定要求法院辨認(rèn)責(zé)任規(guī)則所指向的行為的反競爭屬性，然后確定原告的損害是否由該行為的這一屬性所造成的。然而，這種將反壟斷損害解釋為被告行為所造成的效率損失如何才能實(shí)現(xiàn)資源配置效率的最優(yōu)化呢?
“反壟斷法在最近幾十年的一個最重要的發(fā)展是通過反壟斷損害和起訴資格的概念使得私人訴訟和經(jīng)濟(jì)進(jìn)路越來越趨于統(tǒng)一。”[74]而“反壟斷損害的智識起源主要來自于芝加哥學(xué)派經(jīng)濟(jì)理論對反壟斷的適用。至少早在20世紀(jì)60年代，芝加哥學(xué)派經(jīng)濟(jì)學(xué)家就已主張：某些違反反壟斷法的行為是，或至少可能是，促使經(jīng)濟(jì)趨向有效率的有益行為”。[75]按照芝加哥學(xué)派的這一思路，《克萊頓法》第4條項(xiàng)下民事救濟(jì)的制度設(shè)計(jì)有一個嚴(yán)重缺陷：“應(yīng)該確定威懾水平的社會效率損失與經(jīng)濟(jì)主體遭受反壟斷違法行為的損害并不一致”，[76]甚至“個人損害可能與違法行為的社會成本幾乎沒有任何聯(lián)系”。[77]
申言之，反壟斷經(jīng)濟(jì)學(xué)家過去認(rèn)為：“財(cái)富從消費(fèi)者向壟斷者的轉(zhuǎn)移沒有給社會帶來成本，依據(jù)的理由是，消費(fèi)者的損失恰恰被生產(chǎn)者的獲利所抵消”。[78]因此，當(dāng)生產(chǎn)者的所得正是消費(fèi)者的所失時(shí)，賦予消費(fèi)者《克萊頓法》第4條項(xiàng)下的三倍損害賠償救濟(jì)的權(quán)利似乎是理所應(yīng)當(dāng)?shù)摹?shí)際上，壟斷使得社會總福利下降——壟斷價(jià)格對消費(fèi)者造成的損失（即消費(fèi)者剩余的下降）遠(yuǎn)大于市場壟斷后生產(chǎn)廠商所獲得的額外利潤，消費(fèi)者由于減少消費(fèi)數(shù)量而受的損失，并沒有轉(zhuǎn)移到廠商的腰包里，這一部分的損失對社會來說是凈損失，也稱無謂的損失，是壟斷對社會造成的成本。這一損失從社會總福利最大化的立場上看是很清楚的：壟斷條件下的消費(fèi)者和生產(chǎn)者的剩余總和要小于競爭條件下的剩余總和。而且，“該損失不是強(qiáng)加給社會上任何特定的、可識別的個體。相反，社會作為一個整體蒙受了未能生產(chǎn)出消費(fèi)者想要的產(chǎn)出結(jié)合而導(dǎo)致的損害”。[79]當(dāng)消費(fèi)者的所失大于生產(chǎn)者的所得時(shí)，正如所謂的“福利三角（welfare triangle）”所闡明的，失去的一部分消費(fèi)者剩余成為社會凈損失，也就是壟斷導(dǎo)致的無效率。在芝加哥學(xué)派看來，只有這一部分才是反壟斷法應(yīng)該予以譴責(zé)的——導(dǎo)致資源配置效率損失的才是違法的。因?yàn)閺南M(fèi)者轉(zhuǎn)移到生產(chǎn)者的消費(fèi)者剩余構(gòu)成了生產(chǎn)者剩余，社會總福利并沒有變化。這實(shí)際上也正是法院在“不倫瑞克案”中將“反壟斷損害”界定為“產(chǎn)生于使被告的行為成為違法的方面”的根本原因。可能在有些人看來，法院完全可以表述得更為簡潔一些。例如，可以將“反壟斷損害”界定為“產(chǎn)生于被告違反反壟斷法的行為”，但并非所有的反壟斷違法行為都是沒有效率的，否則判定反壟斷違法行為的合理規(guī)則就沒有存在的空間了。更何況，本身違法規(guī)則也總是處于變動不居的狀態(tài)。
在這種社會總福利的觀念之下，大量出現(xiàn)的是以上標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)濟(jì)分析模型的各種變形。例如，當(dāng)生產(chǎn)者的行為可能導(dǎo)致消費(fèi)者剩余減少而生產(chǎn)者剩余和社會總福利增加時(shí)，雖然消費(fèi)者利益受到損害，但這種行為并不是芝加哥學(xué)派所稱的壟斷行為。當(dāng)然，這并不排除該行為是反壟斷法上的違法行為。也就是說，對消費(fèi)者造成損害的反壟斷違法行為在芝加哥學(xué)派看來有可能是能夠提高社會總福利的有效率的行為。以“不倫瑞克案”為例，非法收購并沒有造成效率低下，卻對競爭性的保齡球中心的盈利產(chǎn)生了重大影響。事實(shí)上，這種反壟斷違法行為的私人和社會成本之間的脫節(jié)并非個案現(xiàn)象。
如果更進(jìn)一步的話，那就是反壟斷損害關(guān)注的是壟斷行為對社會整體所造成的社會成本，而憲法性起訴資格的實(shí)際損害要件關(guān)注的則是反壟斷違法行為對社會個體所造成的個人成本，當(dāng)且僅當(dāng)個人成本與社會成本重合的時(shí)候，當(dāng)事人才享有反壟斷起訴資格。當(dāng)然，反壟斷法的未來趨勢應(yīng)該是將違反反壟斷法的行為界定為造成資源配置效率損失的行為，那么反壟斷損害的界定就會簡單得多。或許，當(dāng)下的“反壟斷損害”只是一種權(quán)宜之策。
最后，可能仍有學(xué)者會心存疑慮：這樣一種社會福利最大化的模式不符合帕累托最優(yōu)。因?yàn)槿绻Y源配置未達(dá)到帕累托最優(yōu)，那么總有一些人能改善境況而沒有人會受損。也就是說，社會福利總量肯定能上升，那么通過一種恰當(dāng)?shù)姆峙浠蜓a(bǔ)償措施，能使所有人的境況都有所改善。顯然，上述對反壟斷損害經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的分析是不符合帕累托最優(yōu)的，社會總福利的增加完全有可能導(dǎo)致消費(fèi)者剩余的減少。其實(shí)不然。“事實(shí)上，大多數(shù)經(jīng)濟(jì)學(xué)家在作福利判斷時(shí)，說的是帕累托最優(yōu)，而用的都是卡爾多/希克斯最優(yōu)。”[80]因?yàn)檫@一標(biāo)準(zhǔn)要求的并不是無人因資源配置之改變而變糟，而只是要求增加的價(jià)值足以補(bǔ)償受損者。因此，“當(dāng)經(jīng)濟(jì)學(xué)家說壟斷沒有效率時(shí)，他們指的就是卡爾多/希克斯和財(cái)富最大化意義上的沒有效率，而不是帕累托意義上的”。[81]
五、結(jié)論：中國的兩難選擇
反壟斷損害賠償作為“最為蠱惑的經(jīng)濟(jì)學(xué)問題”，[82]通過對美國反壟斷起訴資格這一損害賠償?shù)拈T檻性要件的分析，可見一斑。相比之下，《反壟斷法》第50條項(xiàng)下的反壟斷起訴資格除了與《克萊頓法》第4條具有相同的文本結(jié)構(gòu)之外，實(shí)為簡陋!通過上文的分析，遭受“損失”并且與“本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織”是否都可以享有反壟斷起訴資格這一問題似乎已不值一提，因?yàn)榇鸢革@然是否定的。然而，美國如此復(fù)雜的反壟斷起訴資格生成機(jī)制能否適用于中國?
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