[ 姚岳絨 ]——(2011-12-22) / 已閱16198次
姚岳絨 華東政法大學(xué) 講師
關(guān)鍵詞: 成文憲法/不成文憲法/憲法語境
內(nèi)容提要: “不成文憲法”概念緣起于英國式的憲法語境，后流轉(zhuǎn)于德、日等國并引起較大爭議，由此產(chǎn)生了多種涵義與外延的“不成文憲法”。在有憲法典的國家討論“不成文憲法”極易引起理論與邏輯上的混亂與困惑，德國、日本等都不例外。宜以“有憲法典的國家”與“無憲法典的國家”代替“成文憲法國家”與“不成文憲法國家”。中國憲法語境中不宜使用“不成文憲法”，一方面是因為概念本身嚴(yán)謹(jǐn)；另一方面是因為在我國有憲法典存在的前提下，使用“不成文憲法”極易形成邏輯上的無法外，我國當(dāng)前的憲法傳統(tǒng)與文化上的缺陷也決定了在我國憲法語境中不宜使用“不成文憲在諸多政治實(shí)踐背離憲法文本的客觀事實(shí)面前，尋求“不成文憲法”可能引發(fā)對憲法的潛防。
一、應(yīng)該跳出“不成文憲法”與“成文憲法”套路
去年，筆者曾主要出于對《中國憲法中的不成文憲法—理解中國憲法的新視角》[1] 一文的擔(dān)憂而撰寫《關(guān)于中國憲法淵源的再認(rèn)識》一文。 [2]今年《法學(xué)》第3期刊發(fā)了周永坤教授的《不成文憲法研究的幾個問題》（以下簡稱“周文”），筆者讀后感受到周永坤教授亦有類似的擔(dān)憂。如“周文”結(jié)尾內(nèi)容中指出：“在一個不存在憲政實(shí)踐的社會里尋找不成文憲法本身就是一件充滿風(fēng)險的事—因為它缺少經(jīng)驗支撐；如果進(jìn)一步忽略憲法精神去尋找不成文憲法，則‘不成文憲法’的提法及其研究就非常危險，它可能為違憲行為張目。” [3]但通過對“周文”的閱讀，筆者發(fā)現(xiàn)了一個在邏輯上讓人困惑的問題。文中指出“不成文憲法是個關(guān)于‘憲法文化類型’的概念，不是關(guān)于‘憲法淵源’的概念。……而從學(xué)術(shù)史上來看，‘不成文憲法’一詞在產(chǎn)生時就與‘成文憲法’相對稱的，且是在‘憲法文化類型’的意義上使用的，是一種基于‘成文憲法’與‘不成文憲法’的憲法文化傳統(tǒng)兩分法。”但是，文中的最后部分討論中國有沒有不成文憲法的時候，又認(rèn)為“中國有沒有不成文憲法是一個可以研究的問題，研究可以集中在兩個領(lǐng)域：習(xí)慣性權(quán)力規(guī)范和公民的習(xí)慣性權(quán)利規(guī)范。” [4]
對于上述內(nèi)容的邏輯結(jié)構(gòu)可作如此表述：大前提是“不成文憲法”與“成文憲法”分屬并行的兩種憲法文化類型，小前提是權(quán)力或權(quán)利慣例屬于“不成文憲法”；那么得出的結(jié)論應(yīng)是“權(quán)力或權(quán)利慣例”與“成文憲法”同樣屬于并行的兩種憲法文化類型。撇開有無“不成文憲法”這個問題，憲法慣例 [5]是構(gòu)成憲法淵源的主要內(nèi)容，這是憲法學(xué)界的共識。各類教材、專著或論文，雖然涉及憲法淵源種類的觀點(diǎn)很不一致，但對于憲法慣例屬于憲法淵源無一例外都持認(rèn)同觀點(diǎn)。那也就意味著，憲法慣例與成文憲法不是并列關(guān)系，而是憲法慣例從屬于成文憲法，而從“周文”中推論出的結(jié)論明顯與此共識不一致。顯然，這意味著“周文”存在這一邏輯上無法自恰的問題，問題出在哪里了呢？
問題的原因還是在“不成文憲法”與“成文憲法”這個套沒解好。因為，既然認(rèn)為“不成文憲法”與“成文憲法”相對應(yīng)，那么它們屬于同一層面上的概念，并且屬于兩種不同的憲法類型。對于一個國家而言，要么是不成文憲法類型的國家，要么是成文憲法類型的國家，這是大前提。然后是作為有憲法的國家，是哪些因素構(gòu)成其憲法的內(nèi)容，即憲法淵源問題。最后，不成文憲法國家與成文憲法國家依各自不同憲法體系與準(zhǔn)則以及不同國情，分析各自的憲法成分，亦即憲法淵源問題。若在我國這樣一個成文憲法語境中，堅持使用“不成文憲法”概念，那么引起混亂就是必然而不是偶然的了，連周永坤教授也難以幸免。因為，最終無可避免的是要回答我國“成文憲法”中有哪些“不成文憲法”。這個問題邏輯本身就很怪，并且肯定出問題了。“不成文憲法”與“成文憲法”是依某一特定標(biāo)準(zhǔn)而區(qū)分，屬于同一層面的兩種憲法類型。同一個國家不可能并存這樣兩種類型的憲法。只有依不同標(biāo)準(zhǔn)，在不同層面上分類使用時，才可能以并存的方式去描述，如我們可以說中國是成文憲法國家，同時也是剛性憲法的國家。成文憲法與剛性憲法也是兩種憲法類型，但這二者不依同一種標(biāo)準(zhǔn)，不屬于同一層面。因此，為克服上述問題中所產(chǎn)生的混亂與困惑，筆者認(rèn)為中國憲法語境中不宜使用“不成文憲法”概念，應(yīng)跳出“不成文憲法”與“成文憲法”的研究套路。 [6]
二、“不成文憲法”概念的緣起語境是英國式憲法
一般認(rèn)為，成文憲法肇始于美國1787年《憲法》，成文憲法與不成文憲法的區(qū)分與研究也必定于此后才產(chǎn)生。當(dāng)美國成文憲法來勢洶洶，英國被質(zhì)疑沒有“憲法”的壓力時，一批英國憲法學(xué)家紛紛著書立說，為英國憲法正名，戴雪被認(rèn)為是不成文憲法概念的重要倡導(dǎo)者。在戴雪眼中，英國憲法有兩大類：其一是憲法，包含法院所承認(rèn)及施行的規(guī)則，這也是英國憲法的法律本體；其二是憲法慣例（雷賓南先生譯為憲典），包括風(fēng)俗、習(xí)例、格言或教義，這是英國憲法的道德，而不屬于法律領(lǐng)域。 [7]并認(rèn)為作出這樣的分類是研究英國憲法最為重要的一點(diǎn)，通過這樣的研究，英國憲法在表面上就不會是呈現(xiàn)一團(tuán)糟的狀態(tài)了。 [8]如果依這種分類，戴雪眼中的“成文憲法”是指英國議會制定的體現(xiàn)憲法的法律，而“不成文憲法”指的是憲法慣例。
1884年，布賴斯以柔性憲法與剛性憲法為題有過兩次演講。在演講基礎(chǔ)上進(jìn)行擴(kuò)充與修改之后成為其《歷史與法學(xué)研究》的第3章內(nèi)容。 [9]該章內(nèi)容的第二節(jié)標(biāo)題為“憲法的傳統(tǒng)分類”。布賴斯指出，我們自己時代中傳承下來的傳統(tǒng)憲法分類的基礎(chǔ)是成文法與不成文法，然而，他認(rèn)為這樣的區(qū)分不是好的區(qū)分，兩者之間的界限很不清晰。因為，事實(shí)上，無論是過去還是現(xiàn)在，通過考察就會發(fā)現(xiàn)存在兩種最主要的類型：一種類型表現(xiàn)為由一系列自然生成的、不成體系的、不同時期制定的特定法律與契約組成，同時還包含一些具有同樣權(quán)威的慣例；另一種類型表現(xiàn)為，由一個或可能是數(shù)個嚴(yán)格區(qū)別于普通法律的正式文書組成。并且這樣的區(qū)分分別對應(yīng)于英國與美國，或者說普通法與制定法。因此，他認(rèn)為這兩種類型的憲法可以定義為普通法憲法與制定法憲法。 [10]這也是我們現(xiàn)在通常認(rèn)為的不成文憲法與成文憲法的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)。 [11]
詹寧斯在繼承、補(bǔ)充、批判戴雪憲法學(xué)理論的基礎(chǔ)上，從根本法的角度認(rèn)識成文憲法與不成文憲法。“成文憲法是通過明確的規(guī)則來限制各種統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的權(quán)力，進(jìn)而用立憲政體取代專制主義的根本法。” [12]而“憲法性法律是有關(guān)成文憲法的法律，因此，它涉及到憲法文件中所規(guī)定的法律規(guī)則以及它們的含義和適用。” [13]由此可見，詹寧斯所論及的憲法性法律是從成文憲法意義上使用的，是從根本法的性質(zhì)上考察憲法性法律的表現(xiàn)內(nèi)容。也正因為如此，他認(rèn)為，“嚴(yán)格而論，大不列顛根本不存在任何憲法性法律，所有的只是議會的專斷權(quán)力。” [14]詹寧斯認(rèn)為大不列顛的法律之間沒有明顯的區(qū)別，雖然事實(shí)上權(quán)力是由女王、議會、行政機(jī)構(gòu)和法院行使的，但是這些權(quán)力并非源自于任何根本法。 [15]在他看來英國“唯一的根本法便是議會至上”。 [16]英國沒有根本法式的成文憲法，那么英國有什么樣的憲法？詹寧斯給出的答案是，“憲法所意指的是規(guī)定政府的主要機(jī)構(gòu)的組成、權(quán)力和運(yùn)作方式的規(guī)則以及政府機(jī)構(gòu)與公民之間關(guān)系的一般原則的文件。” [17]從這層意義上講，大不列顛是具有這樣一些機(jī)構(gòu)和這樣的一些規(guī)則的，所謂的“英國憲法”就是用以描述這些規(guī)則的用語。而詹寧斯在描述這些英國憲法的內(nèi)容在其著作的第一章第五節(jié)的標(biāo)題就是“不成文”憲法。 [18]由此可見，詹寧斯認(rèn)定的成文憲法就是象美國那樣具有根本法形式的憲法，而不成文憲法就是象英國那樣包括一系列與普通法律同等效力的憲法性規(guī)則和憲法慣例。這種分法也是目前最主流的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。即以是否具有統(tǒng)一的憲法典為標(biāo)準(zhǔn)，分為成文憲法與不成文憲法，其中美國是成文憲法的典型，而英國是不成文憲法的典型。 [19]
英國憲法學(xué)家惠爾則認(rèn)為“憲法”通常至少在兩種意義上使用。一種是廣義上的，“即用來確立和規(guī)范或治理政府的規(guī)則的集合體。這些規(guī)則部分是法律，部分不是法律或處于法律之外，主要形式有習(xí)慣、風(fēng)俗、默契或慣例。”另一種是狹義上的，“不是用來描述法律規(guī)則的整個集合體，而是這些規(guī)則的選集，通常體現(xiàn)在某個文件或少數(shù)聯(lián)系緊密的文件中。”并且認(rèn)為狹義的憲法是較普遍的用法，除大不列顛外，世界上幾乎每個國家的憲法都是在狹義意義上使用的，其中最著名的例子是美國憲法。 [20]也正因為如此，惠爾提出，把憲法分為成文和不成文的做法是應(yīng)該拋棄的。較好的區(qū)別是：有成文憲法的國家和沒有成文憲法的國家，或更簡單些，有憲法典的國家和沒有憲法典的國家。 [21]
綜上所述，緣起于英國式憲法語境中的“不成文憲法”概念在英國語境中使用時沒有任何困惑，并且正是借用此概念從學(xué)理以及現(xiàn)實(shí)上很好地梳理了英國憲法的基本問題，并以此來與美國式憲法相區(qū)別。就英國語境而言，它們的憲法包括由議會制定的規(guī)定政府主要機(jī)構(gòu)的組成、權(quán)力和運(yùn)作以及政府機(jī)構(gòu)與公民之間關(guān)系的一系列普通法律，除此之外還包括在長期歷史進(jìn)程中形成的具有同樣權(quán)威的慣例。從外圍的角度，特別是從美國憲法的角度看，英國是不成文憲法的國家。此“不成文憲法”是用來表示與美國成文憲法有別的另一種類型的憲法。但須注意到一點(diǎn)，雖然在英國憲法語境中使用“不成文憲法”概念不會引起人們的困惑，但還是會陷入“成文”與“不成文”的不同外延的界定迷局中。
三、“不成文憲法”概念流轉(zhuǎn)中的爭議
“不成文憲法”概念隨著英國學(xué)者的解讀，進(jìn)而流轉(zhuǎn)至其他國家。由于不同國家、不同學(xué)者對其解讀的方法與路徑，甚至目的不同，使得本是簡單、清晰的英國式“不成文憲法”與美國式“成文憲法”出現(xiàn)了復(fù)雜、混亂的局面。
民國時期著名法學(xué)家徐道鄰先生曾于留德期間（1932年）創(chuàng)作了《形式主義與反形式主義的憲法概念》一文。針對當(dāng)時德國實(shí)質(zhì)意義的憲法與施密特式的“實(shí)證憲法”概念，徐氏對于憲法解讀采用形式主義的憲法概念。其認(rèn)為造成學(xué)術(shù)理論錯誤的現(xiàn)象，應(yīng)可歸罪于用語的不明確。面對“憲法”一詞有各種不同的解釋，從而導(dǎo)致憲法概念極其混亂。在有關(guān)形式憲法與實(shí)質(zhì)憲法不清楚的思考模式中，倘若再加人一個所謂“不成文憲法”的惑人用語，將使問題變得更加復(fù)雜。因此，徐氏認(rèn)為實(shí)質(zhì)憲法的概念毫無意義，它只會導(dǎo)致憲法本應(yīng)有的價值意圖被拋棄。不論是何種理想或什么方式來制定憲法，它都有一個“意圖”蘊(yùn)含在內(nèi)，也就是保障國民自由以對抗國家權(quán)力之“意圖”，這必須由成文憲法的形式要件來討論。進(jìn)而，徐氏認(rèn)為成文憲法為公布之法規(guī)，包括兩類，一類是有名為憲法的成文法規(guī)，另一類是雖不名為憲法，但與政府組織、憲政機(jī)構(gòu)有關(guān)的特別法規(guī)。其認(rèn)為不成文憲法為不公布之規(guī)范，即憲法慣例。 [22]徐氏雖然指出了憲法概念討論上的混亂，但他把“不成文憲法”僅理解為沒有文字的憲法，這與傳統(tǒng)意義上“不成文憲法”的概念相差甚遠(yuǎn)
在實(shí)施成文憲法的體系下，有無不成文憲法存在與活動的空間，這在德國學(xué)界亦是一個長期爭論不休的話題。1951年，德國“公法學(xué)教授協(xié)會”就曾以“不成文憲法”作為討論議題，邀請了兩位教授分別作主題報告，并開放自由討論。作主題報告的Hippel教授認(rèn)為不成文憲法即等同于“超乎國家之自然法”，而另一位Voigt教授則認(rèn)為不成文憲法以類推適用憲法條文為其方法，而且是國家實(shí)施憲政所累積之經(jīng)驗、理念與實(shí)際運(yùn)作被眾人認(rèn)為是公正、正義的一些原則，來配合憲法之明文規(guī)定。當(dāng)時蒞臨現(xiàn)場的幾位學(xué)者則同時批評兩位報告人，認(rèn)為他們都沒有先行澄清“不成文憲法”的概念。 [23]由此可見，在德國，有關(guān)“不成文憲法”的概念的分歧依然如此明顯。
日本憲法學(xué)家美濃部達(dá)吉對憲法作過形式意義與實(shí)質(zhì)意義的區(qū)分，其認(rèn)為實(shí)質(zhì)意義的憲法，只要涉及國法的，不管明文規(guī)定，還是僅為不成文的習(xí)慣法或理法都可以稱為實(shí)質(zhì)意義憲法。而形式意義的憲法，又可稱為成文憲法，被規(guī)定為憲法而與普通法律有別。 [24]我國臺灣地區(qū)學(xué)者大多沿襲德國或日本傳統(tǒng)憲法學(xué)說，如劉慶瑞先生以實(shí)質(zhì)意義的憲法為核心概念，而實(shí)質(zhì)意義的憲法包括形式意義的憲法（成文憲法）與不成文憲法。 [25]陳新民教授在對不成文憲法與成文憲法概念進(jìn)行分析與判斷的基礎(chǔ)上，提出了自己的觀點(diǎn)：“不成文憲法”包括形式不成文憲法，即沒有一個法規(guī)稱為憲法的憲政國家，如英國；實(shí)質(zhì)不成文憲法，即超實(shí)證憲法規(guī)定的價值規(guī)范，對憲法條文之解釋或自然法理念補(bǔ)充憲法之不足。 [26]陳氏的“不成文憲法”概念中隱約見到英國憲法和美國憲法的影子。將“不成文憲法”歸為沒一個法規(guī)稱為憲法的國家，這顯然是通常意義上英國憲法的描述，可描述得又不是那么確切，將憲法慣例似乎排除出去了。其又加一個實(shí)質(zhì)意義的“不成文憲法”，即符合憲法精神的解釋與理念，這頗符合對美國式“看不見憲法”的描述。
由上述分析可見，“‘不成文憲法’是一個多義的、歷史的和相對的概念，概念本身的混亂源自語義的歧誤。” [27]若將“成文憲法”與“不成文憲法”的區(qū)分與“形式意義憲法”和“實(shí)質(zhì)意義憲法”混合起來，試圖區(qū)分成文憲法與不成文憲法，只能讓事情更加復(fù)雜，也越發(fā)無法確定“成文憲法”與“不成文憲法”的外延。“不成文憲法”概念在學(xué)術(shù)研究的流轉(zhuǎn)中，不但沒有趨向于共識，反而是各說各話，依自己設(shè)定的語義與語境各持一端。
四、“成文憲法”和“不成文憲法”合適的代換概念
通過上述對“成文憲法”與“不成文憲法”概念源與流的簡要分析，雖然不能也無法囊括各國關(guān)于“成文憲法”與“不成文憲法”的所有研究結(jié)論，但也足以讓我們感知，兩者的區(qū)分可謂是剪不斷，理還亂。歸根結(jié)底，這是由于“成文憲法”與“不成文憲法”這一分類本身的不嚴(yán)謹(jǐn)性引起的。
“成文”與“不成文”中的“文”，一般意義上是文字的意思。“不成文”意為沒有文字，容易與通常所說的習(xí)慣、習(xí)俗聯(lián)系在一起，而“成文”意為有文字，文字既可以表現(xiàn)為統(tǒng)一名稱為憲法的法典，也可以表現(xiàn)為具體單個的表現(xiàn)憲法內(nèi)容的一般性法律。基于此，會有“成文憲法中的不成文憲法”與“不成文憲法中的成文憲法”這樣的矛盾式描述。這樣的描述除了玩文字游戲之外，不但沒有任何的學(xué)術(shù)與實(shí)踐指導(dǎo)意義，反而有害于學(xué)術(shù)研究的進(jìn)一步深入。將相對立的兩個憲法類型置于同一種邏輯結(jié)構(gòu)中，不僅缺乏科學(xué)性，而且也容易引起憲法概念之間的混淆。惠爾早就指出“把憲法分為成文和不成文的做法是應(yīng)該拋棄的”。 [28]龔祥瑞先生也曾指出，“成文憲法與不成文憲法的區(qū)分不但是形式的，而且是程度的，因而極易引起誤解。” [29]也有學(xué)者指出，“成文憲法與不成文憲法的區(qū)別，主要是以憲法存在方式為標(biāo)準(zhǔn)加以區(qū)分的，包含著自相矛盾或容易造成誤解。” [30] 這樣不僅在理論上是矛盾的、容易誤解的，而且在涉及當(dāng)今世界各國憲法具體分類時的判斷亦是復(fù)雜而混亂的。有學(xué)者認(rèn)為全世界只英國、以色列及加拿大這三國是不成文憲法國家。 [31]但是，有學(xué)者認(rèn)為以色列是一個具有復(fù)式成文憲法的國家。因為，以色列確實(shí)缺少一部統(tǒng)一的憲法，但其被認(rèn)為組成憲法的那些法律法規(guī)中有3/4具有比議會其他立法更高的法律權(quán)威。 [32]而亦有學(xué)者認(rèn)為加拿大憲法既有成文憲法，又有不成文憲法。 [33]另有學(xué)者認(rèn)為當(dāng)今世界僅英國、新西蘭和以色列是不成文憲法。 [34]但有學(xué)者將新西蘭列入無法確定成文憲法還是不成文憲法國家的范圍。 [35]不過，有學(xué)者指出，新西蘭本是不成文憲法國家，但其于1987年公布《憲法》后，已不再是不成文憲法國家。 [36]還有學(xué)者指出不成文憲法國家有英國、以色列與瑞典。 [37]但是荷蘭二學(xué)者將瑞典歸之為典型的復(fù)式成文憲法國家。 [38]瑞典沒有一部統(tǒng)一以憲法命名的法典，有三個特別的法律（包括政府組織法、繼承法案與新聞自由法案），但這三個特別的法律在一個共同的標(biāo)題下組成了一個單一的整體。這與英國不同，與美國亦不同。上面諸多學(xué)者所歸納的不成文憲法類型所涉及的國家數(shù)量僅只有五個，但分類的觀點(diǎn)卻達(dá)六種之多，并互為矛盾。出現(xiàn)如此混亂的原因，歸結(jié)到底還是在于對“成文憲法”與“不成文憲法”內(nèi)涵與外延范圍認(rèn)識上的不同。
既容易引起誤解，又混亂不堪，這樣的“成文憲法”與“不成文憲法”區(qū)分是否還有意義呢？有學(xué)者曾指出，“當(dāng)今，大多數(shù)國家皆已具備成文憲法，而不成文憲法國家?guī)捉^跡，能引以為例之不成文憲法國家，唯獨(dú)英國而已。因此，這種分類尚存多少價值，令人懷疑。” [39]有日本學(xué)者在傳統(tǒng)的成文憲法與不成文憲法分類的基礎(chǔ)上，提出了成典憲法與不成典憲法，即作出了成文、成典憲法與不成文、不成典憲法這一分類。 [40]從根本上言，這種分類并沒有實(shí)質(zhì)性的進(jìn)步意義，但從“成典與不成典”和“成文與不成文”這樣的表述，可以感覺到要將傳統(tǒng)的成文憲法與不成文憲法從混亂中解救出來的意愿。“典”相對于“文”而言更具確定性。在此，筆者認(rèn)為可用“有憲法典的國家”與“無憲法典的國家”取代現(xiàn)有的“成文憲法”與“不成文憲法”這一傳統(tǒng)的憲法分類提法。 [41]憲法典從形式上至少具有的特征是：一是憲法典名稱上以國別加憲法的方式明示；二是由特定主體制定與修改；三是高于普通法律的效力；四是有比普通法律更為嚴(yán)格的制定與修改程序。如上文所論證的，圍繞“成文憲法”與“不成文憲法”，不僅有著諸多剪不斷理還亂的理論與邏輯上的困惑。以有無憲法典為唯一標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分為“有憲法典的國家”與“無憲法典的國家”，則可以避免上述互為矛盾的結(jié)論。據(jù)此，上述引起紛亂的不成文憲法類型的國家歸類可以變得簡單化，即英國、以色列、加拿大、瑞典四國皆為無憲法典的國家。 [42]
五、我國“不成文憲法”研究現(xiàn)狀評析
流行于我國憲法學(xué)者的“成文憲法”與“不成文憲法”觀點(diǎn)，大概可以追溯至上個世紀(jì)20年代出版的《比較憲法》一書。 [43]該書就成文憲法與不成文憲法有這樣的描述：“不成文法”與“成文法”在羅馬法時期已有區(qū)分。“‘不成文法’一詞，系沿自羅馬，但羅馬法學(xué)家所謂的‘不成文法’，其原義系專指習(xí)慣法而言。”“今人所謂不成文憲法，則其義初不只此，所以，我們不能望文生義，而視不成文憲法與習(xí)慣憲法為一物。” [44]由此可見，“成文憲法”與“不成文憲法”中的“成文”與“不成文”是據(jù)于特定語義而使用的。緊接著，該書就成文憲法與不成文憲法作了定義。“凡將關(guān)系國家根本組織的事項，以一種文書或數(shù)種文書規(guī)定者，謂之成文憲法。……反之，如關(guān)系國家根本組織的規(guī)定，未嘗并諸一種文書或數(shù)種文書之內(nèi)，而散見于習(xí)慣法與多種文書（即單行法律）中者，則為不成文憲法。” [45]《比較憲法》一書有關(guān)成文憲法與不成文憲法的觀點(diǎn)奠定了中國憲法學(xué)研究有關(guān)此分類的基本格局。1983年肖蔚云等著的《憲法學(xué)概論》、1985年龔祥瑞《比較憲法與行政法》一書的觀點(diǎn)與《比較憲法》保持一致，基本奠定了1982年《憲法》之后的理論界有關(guān)成文憲法與不成文憲法的理論基礎(chǔ)。雖然區(qū)分二者之間的標(biāo)準(zhǔn)描述有不同之處，但中心標(biāo)準(zhǔn)都是以有無獨(dú)立、統(tǒng)一的法典來區(qū)分。類似的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在其他國家與地區(qū)也常見，如日本憲法學(xué)者認(rèn)為“根據(jù)形式分為成文憲法和不成文憲法，即以是否存在成文法典為依據(jù)”。 [46]又如臺灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為“凡是憲法以有系統(tǒng)的獨(dú)立法典而制定者，稱為成文憲法，或稱為文書憲法”。 [47]
由老一輩憲法學(xué)家確立的不成文憲法概念與外延在較長時間內(nèi)已形成研究上的共識，也不存在多大的爭議，涉及“不成文憲法”的研究成果也集中于對英國憲法的研究。 [48]但近些年來，有學(xué)者開始以中國憲法為對象來研究所謂的中國“不成文憲法”。較早前有學(xué)者從我國憲法“名”與“實(shí)”的角度論證過我國憲法的淵源問題，雖沒直接提及“不成文憲法”，但從其“實(shí)”的角度所列舉的憲法淵源種類看，有英國式“不成文憲法”式的邏輯。 [49]討論中國的“不成文憲法”最為典型的當(dāng)為《中國憲法中的不成文憲法—理解中國憲法的新視角》一文。 [50]該文作者從英國憲法學(xué)傳統(tǒng)中得到啟示，然后考察了“有憲法典的不成文憲法”的范例，即美國。認(rèn)為在美國成文憲法的背后有一套不成文憲法，其中包括“隱秘的憲法”、“判例與學(xué)說”以及其他慣例等。進(jìn)而指出中國也有“不成文憲法”，包括四類：規(guī)范性憲章（黨章與政協(xié)章程）；黨的總書記、國家主席、中央軍委主席“三位一體”的憲法慣例；“兩個積極性”這一憲法學(xué)說；香港基本法這一憲法性法律。 [51]本文在此不再討論這些所謂的“不成文憲法”是否合適， [52]而是僅從該文論述的結(jié)構(gòu)來看，其以英國憲法學(xué)傳統(tǒng)為學(xué)習(xí)對象，進(jìn)而拿美國的憲法實(shí)踐來論證中國也有類似英、美憲法傳統(tǒng)與文化下的“不成文憲法”，可是忘記了中國憲法自身的傳統(tǒng)與文化。
如前所述，討論“成文憲法”與“不成文憲法”特別需要注意討論時所處的語境。首先，我國憲法傳統(tǒng)與英國憲法傳統(tǒng)是迥異的，當(dāng)今世界可以說沒一個國家的憲法能與英國式的憲法相類比。英國憲法傳統(tǒng)中堅守著的憲法價值與理念，其最重要的是對權(quán)力的限制以及對權(quán)利的保障等信念，但用英國式“不成文憲法”來理解中國現(xiàn)實(shí)中存在的諸多與憲法文本不一致現(xiàn)象時，其結(jié)論顯然具有施密特式的政治實(shí)用主義立場。其次，中國與美國一樣具有一部獨(dú)立、系統(tǒng)的憲法典，但是中國憲法傳統(tǒng)與美國憲法傳統(tǒng)亦有巨大的差異。美國是普通法系的國家，雖然有憲法典，但其更接近的是英國憲法傳統(tǒng)。或許用“不成文憲法”去研究美國憲法，在邏輯上不會產(chǎn)生大的混亂，但事實(shí)上，美國憲法學(xué)者亦盡量避免使用“不成文憲法”這個概念，而用“看不見的憲法” [53]或“隱藏的憲法” [54]來描述美國的現(xiàn)實(shí)權(quán)力運(yùn)作與權(quán)利保障。
如果用英國語境來分析不成文憲法，用美國語境來分析成文憲法，又將這兩個不同語境下的分析結(jié)論用于論證另一個國家的憲法分類，導(dǎo)致的結(jié)局注定是悲劇的。所謂中國“不成文憲法”的論證不僅邏輯上無法自圓其說，更為危險的則是其研究的立場問題。正如“周文”中一針見血地指出：“憲法學(xué)者是選擇研究‘如何促使實(shí)踐符合憲法文本’呢，還是選擇研究如何將‘背離憲法文本的實(shí)踐’憲法化—稱之為不成文憲法？這是憲法學(xué)的根本學(xué)術(shù)立場問題，也是憲法學(xué)者的學(xué)術(shù)良知問題。” [55]但是，“周文”在討論“不成文憲法”時還是陷入如前所述的邏輯上無法自恰的問題。其中的原因就在于沒有解開“成文憲法”與“不成文憲法”之間的套，而若繼續(xù)沿用“不成文憲法”概念的研究路徑，這個套將可能永遠(yuǎn)無法解開。
六、結(jié)論：中國語境中不宣使用“不成文憲法”概念
行文至此，筆者就中國憲法語境中不宜使用“不成文憲法”重申以下三點(diǎn)理由： 第一，我國首要的憲法語境是我們有一部憲法典，這是討論我國所有憲法問題的出發(fā)點(diǎn)。“成文憲法”與“不成文憲法”屬于同一層面上區(qū)分的兩個概念，二者的法律效力與地位應(yīng)沒有差別，即都具憲法效力。但眾所周知，有憲法典的國家，憲法典具有最高的法律效力，任何主體、任何行為都必須服從憲法典，不得與憲法典相抵觸。在有憲法典的國家，若使用“不成文憲法”這個概念，有一個邏輯上必須解決的問題，當(dāng)“不成文憲法”與憲法典抵觸時，該怎么辦？如果憲法典高于“不成文憲法”，那“不成文憲法”的憲法地位無法體現(xiàn)；如果“不成文憲法”高于憲法典，那就失去了憲法典作為根本法這樣一種共識。因此，為避免出現(xiàn)如此邏輯上無法克服的現(xiàn)象，有憲法典的國家不宜使用“不成文憲法”這個概念。若欲使用“不成文憲法”概念，則得有個前提，即所研究的對象與英國有著類似的憲法傳統(tǒng)與憲法文化。英國雖沒有一部統(tǒng)一的憲法典，但英國有憲法。依詹寧斯勛爵的觀點(diǎn)，在英國可以寫入憲法的有四類內(nèi)容：立法、判例法或從司法判決推斷出的法律、有關(guān)議會的法律和習(xí)慣、憲法慣例。 [56]在憲法典語境中使用“不成文憲法”概念，極易引起理論與邏輯上的混亂與困惑。
第二，我國關(guān)于“不成文憲法”的研究有相對比較統(tǒng)一的認(rèn)識。從上個世紀(jì)20年代《比較憲法》一書開始，后經(jīng)肖蔚云、龔祥瑞等老一輩憲法學(xué)家的研究，再到當(dāng)今較流行的憲法學(xué)教材，作為憲法傳統(tǒng)分類的一種，“不成文憲法”指的就是英國式的憲法，“不成文憲法”與“成文憲法”的區(qū)別是以有無獨(dú)立、統(tǒng)一的憲法典為主要標(biāo)準(zhǔn)。這應(yīng)該是我國憲法學(xué)界對“不成文憲法”的共識，沒有必要進(jìn)行無謂的理論創(chuàng)新，除非創(chuàng)新理論有利于問題的清晰與明朗化，更不可以無中生有地去創(chuàng)造所謂的中國“不成文憲法”。當(dāng)然，研究中國憲法并不意味著僵化，如“周文”中提出的“習(xí)慣性權(quán)力規(guī)范”與“習(xí)慣性權(quán)利規(guī)范”應(yīng)當(dāng)也是值得研究的，但研究這些慣例性規(guī)范時不需要將其冠名為“不成文憲法”，其應(yīng)是我國憲法典的補(bǔ)充，屬于憲法淵源的內(nèi)容。從法律效力言，僅在這些慣例能體現(xiàn)憲法應(yīng)有價值與理念，有利于實(shí)現(xiàn)憲政目標(biāo)的前提下，才具有“憲法”上的效力與價值。
第三，不宜使用“不成文憲法”，更重要的原因還在于當(dāng)前中國憲法傳統(tǒng)與文化的缺陷。在諸多政治實(shí)踐背離憲法文本的客觀事實(shí)面前，尋求“不成文憲法”可能引發(fā)的對憲法的潛在危險不得不防。勿庸諱言，我國憲法未能真正有效實(shí)施，國家機(jī)關(guān)及政黨憲法意識極其薄弱，憲法文本與憲法實(shí)踐的背離問題是我國當(dāng)前憲法學(xué)中的主題。 [57]但是，是憲法實(shí)踐背離了憲法文本，還是憲法文本背離了憲法實(shí)踐？有學(xué)者指出，語境化就是指設(shè)身處地地、歷史地分析問題。 [58]確實(shí)，設(shè)身處地地?fù)?jù)于中國實(shí)際來研究中國問題，這本是應(yīng)有的學(xué)術(shù)研究立場，但如果將現(xiàn)實(shí)的存在等同于中國實(shí)際，視憲法應(yīng)持有的最起碼、最基本價值而不見的話，最終只可能將憲法淪為工具。在當(dāng)前的中國憲法語境中提倡“不成文憲法”無疑是在毀滅憲法。憲法學(xué)研究作為一種學(xué)術(shù)研究，更重要的是在這些事實(shí)中正視我國憲政建設(shè)中存在的問題，破除這些基本事實(shí)恰恰可能是我國憲政建設(shè)的重點(diǎn)所在。通過對現(xiàn)行憲法文本合法、充分、有效、科學(xué)、合理的解釋，激活憲法文本所固有的適用彈性，為現(xiàn)實(shí)的政治實(shí)踐提供一個憲政的行為模式，從而使憲法文本發(fā)揮出規(guī)制政治權(quán)力、塑造憲政的作用。以憲法事實(shí)為媒介，契合憲法價值與憲法規(guī)范，守住成文憲法這一底線，使符合憲法價值的憲法規(guī)范得以有效實(shí)施，這是我國憲法學(xué)研究的任務(wù)所在，也是構(gòu)建真正的、立足于我國實(shí)際的憲法學(xué)說的希望所在。
注釋:
[1]參見強(qiáng)世功：《中國憲法中的不成丈憲法—理解中國憲法的新視角》，《開放時代》2009年第12期。
[2]姚岳絨：《關(guān)于中國憲法淵源的再認(rèn)識》，《法學(xué)》2010年第9期。
[3]周永坤：《不成文憲法研究的幾個問題》，《法學(xué)》2011年第3期。
[4]同上注。
[5]“周文”中的“習(xí)慣性權(quán)力規(guī)范”與“習(xí)慣性權(quán)利規(guī)范”可視為憲法學(xué)界較為熟悉的“憲法慣例”這個概念，因此，文中討論時沿用熟悉的“憲法慣例”代替“習(xí)慣性權(quán)力規(guī)范”與“習(xí)慣性權(quán)利規(guī)范”。
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