[ 隋彭生 ]——(2011-12-22) / 已閱16963次
隋彭生 中國政法大學(xué) 教授
關(guān)鍵詞: 典權(quán) 用益?zhèn)鶛?quán) 不動產(chǎn)質(zhì)權(quán) 回贖 用益互易 不動產(chǎn)留置權(quán)
內(nèi)容提要: 由于物權(quán)法定原則的限制，典權(quán)在我國《物權(quán)法》生效之后已經(jīng)不能作為用益物權(quán)存在，但它仍具有用益?zhèn)鶛?quán)的性質(zhì)。典權(quán)是對他人之不動產(chǎn)的占有用益?zhèn)鶛?quán)，它不同于所有權(quán)買回和不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)。典契是典權(quán)法律關(guān)系的代名詞，典契是雙方用益合同；這里的用益，其含義一是對典物的用益，二是對典價的用益。典權(quán)法律關(guān)系消滅的原因包括回贖、找貼形式的絕賣與非找貼形式的絕賣。典權(quán)的制度缺陷主要在于出典人的回贖權(quán)。建議賦予典權(quán)人對典物的留置權(quán)，平衡雙方當(dāng)事人的利益。
一、典權(quán)的性質(zhì)探析：作為用益?zhèn)鶛?quán)的典權(quán)
（一）對現(xiàn)有的關(guān)于典權(quán)性質(zhì)的幾種學(xué)說的評價
典權(quán)，是典權(quán)人支付典價，占有他人之不動產(chǎn)，而為使用及收益之權(quán)利。[1]對于典權(quán)的性質(zhì)，我國學(xué)界主要存在四種觀點。第一，用益物權(quán)說。該說依據(jù)我國臺灣地區(qū)“民法”第911條之規(guī)定，認(rèn)為典權(quán)具有用益物權(quán)之特質(zhì)。第二，擔(dān)保物權(quán)說。此說認(rèn)為典權(quán)為擔(dān)保物權(quán)之一種，典權(quán)不過是不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)之化身。第三，買賣契約說。此說又分為二支：（1）附買回約款之買賣契約說；（2）買賣契約與消費借貸之混合契約說。第四，特種物權(quán)說。此說認(rèn)為典權(quán)兼有用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)的性質(zhì)。[2]
典權(quán)法律關(guān)系，是由出典人的給付決定其性質(zhì)的；典權(quán)由出典人為典權(quán)人設(shè)立，這是一個設(shè)權(quán)的方向性問題。例如，抵押權(quán)是抵押人為抵押權(quán)人設(shè)立、質(zhì)權(quán)是出質(zhì)人為質(zhì)權(quán)人設(shè)立，再如，地役權(quán)是供役人為需役人設(shè)立，等等。這些都說明了一個法學(xué)上的原理：給付設(shè)立權(quán)利。意定的他物用益權(quán)，都是由給付產(chǎn)生的。據(jù)此，我們可以看到現(xiàn)有的關(guān)于典權(quán)性質(zhì)的幾種學(xué)說均存在一定的不妥之處。
1.典權(quán)不是買賣法律關(guān)系中的權(quán)利
典權(quán)的基本內(nèi)容，是對典物的占有、使用、收益，典權(quán)法律關(guān)系是用益法律關(guān)系。在典權(quán)法律關(guān)系的存續(xù)過程中，典權(quán)人一直處于他物用益的狀態(tài)。典權(quán)人對典物的所有權(quán)享有期待權(quán)，但典權(quán)并不必然轉(zhuǎn)化為所有權(quán)，只是在發(fā)生絕賣（新的法律事實）時，典權(quán)人才能獲得對典物的所有權(quán)。任何一方當(dāng)事人均不能同時享有典權(quán)和所有權(quán)，若典權(quán)人取得所有權(quán)，則由于混同而致典權(quán)消滅。
“附買回約款之買賣契約說”沒有充分考慮典權(quán)的用益性質(zhì)。設(shè)典與買回不同。典契是用益權(quán)合同，“買回是以買回意思表示為之停止條件之再買賣契約”。[3]買回是標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)后的買回，是前后兩個買賣法律關(guān)系的銜接。在買回的雙方當(dāng)事人之間先有了一個買賣法律關(guān)系，買回權(quán)的行使，在出賣人與買受人之間又形成了新的一個法律關(guān)系，即形成新的買賣合同（再買賣契約）。典權(quán)法律關(guān)系是用益法律關(guān)系，在絕賣時才產(chǎn)生買賣法律關(guān)系，在絕賣之時，就是典權(quán)法律關(guān)系（用益法律關(guān)系）終止之時。
“買賣契約與消費借貸之混合契約說”將典契分解為兩個法律關(guān)系，一個是買賣關(guān)系，一個是消費借貸關(guān)系，也不妥當(dāng)。其實，典契是以用益互為對價的，其合同目的是用益。典權(quán)人有取得典物的動機，在典契成立后，這種動機的法律形式是期待權(quán)，而不是目標(biāo)權(quán)利。買賣合同的目的是取得標(biāo)的物的所有權(quán)，而典契并不包含這種目的，出典人并無移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)，即其給付并不包含此項內(nèi)容，買賣法律關(guān)系中的買受人卻享有要求移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的債權(quán)。
典權(quán)法律關(guān)系中，典權(quán)人對出典人的給付類似于消費借貸，但兩者也有明顯區(qū)別。消費借貸分為有償和無償兩種。典契是有償合同，自與無償消費借貸不同。有償消費借貸的借用人，不但要歸還本金，還要歸還利息。而出典人在回贖的時候，只歸還典價，不支付利息。因為，利息損失為典權(quán)人用益典物的對價。
綜上，典權(quán)法律關(guān)系不是買賣法律關(guān)系，也不是買賣與消費借貸混合而成的法律關(guān)系。“買賣契約說”所能夠容納的各種關(guān)于典權(quán)性質(zhì)的觀點都是不能成立的。
2.典權(quán)不是擔(dān)保物權(quán)
我國民法屬于大陸法系，但我國“自產(chǎn)”的典權(quán)，不屬于大陸法系的擔(dān)保物權(quán)。表面上看，我國的典權(quán)很像日本的不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)。日本不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)是用益質(zhì)，質(zhì)權(quán)人享有質(zhì)權(quán)兼有用益權(quán)，[4]這是質(zhì)押法律關(guān)系與用益權(quán)法律關(guān)系的競合現(xiàn)象。在用益方面，典權(quán)比不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)更具有靈活性。在擔(dān)保方面，典物的擔(dān)保“作用”與不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的擔(dān)保“效力”是不可同日而語的。而且，不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)是從物權(quán)，不是對價性權(quán)利，典權(quán)則是對價性權(quán)利。
典權(quán)人占有的典物，對典價的歸還具有“實物擔(dān)保”的作用，“到期不贖，即為絕賣”，典權(quán)人如不能回收典價，還可取得典物所有權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為，典權(quán)實質(zhì)上是一種連帶典價與利息一同擔(dān)保的擔(dān)保物權(quán)。典權(quán)人關(guān)于對典物的使用、收益實為典權(quán)人所收之利息。那么典期屆至之前，典權(quán)人可就其對典物的使用獲得可觀的收益。同時典期屆至后，無論是出典人回贖抑或不回贖而使得典權(quán)人出賣典物或者取得典物所有權(quán)，都可保證典權(quán)人的典價可以完璧歸趙，因此典權(quán)一經(jīng)設(shè)立即構(gòu)成對典價以及利息的擔(dān)保。[5]應(yīng)當(dāng)指出，典權(quán)對典價的返還（利息并不返還）只是一種擔(dān)保的作用，這里所謂擔(dān)保的作用是一種債的效力，并非擔(dān)保物權(quán)的效力，并不產(chǎn)生排斥一般債權(quán)的對抗力。我國現(xiàn)有的民法體系（含我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行“民法”體系）系移植而來，在這個體系中，典權(quán)人是沒有優(yōu)先受償權(quán)的。[6]在出典人對第三人負(fù)擔(dān)債務(wù)的時候，第三人可將典物當(dāng)作出典人的一般財產(chǎn)而要求變價清償。在清償債務(wù)上，典權(quán)并無排他性。例如，出典人在陷入破產(chǎn)時，典權(quán)人并無別除權(quán)，此點與承租權(quán)無異。
對主債權(quán)的擔(dān)保，有設(shè)立從物權(quán)的方式，也有設(shè)立從債權(quán)的方式。典權(quán)是對價性權(quán)利，不是從物權(quán)，更不是從債權(quán)，出典人回贖后，典權(quán)消滅。典權(quán)并不具有擔(dān)保物權(quán)的性質(zhì)，也就不能成為含有擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)的特種物權(quán)。用益物權(quán)的對抗力與擔(dān)保物權(quán)的對抗力是不相同的。由此可見，關(guān)于典權(quán)性質(zhì)的“擔(dān)保物權(quán)說”及“特種物權(quán)說”均不能成立。
（二）筆者的觀點：作為用益?zhèn)鶛?quán)的典權(quán)
典權(quán)有悠久的歷史，是我國獨有的制度。按照通說，典權(quán)是用益物權(quán)。[7]民國時期由南京國民政府制定的《中華民國民法》實際上也是將典權(quán)作為用益物權(quán)加以規(guī)定的。1949年以后，在祖國大陸典權(quán)開始作為習(xí)慣上的制度存在于民間，最高人民法院曾以零星的司法解釋予以規(guī)范。我國法學(xué)界對典權(quán)的性質(zhì)存在各種不同的學(xué)說，也是可以理解的。但是，在我國《物權(quán)法》生效后，由于物權(quán)法定原則的作用，作為用益物權(quán)的典權(quán)，其在祖國大陸的法律基礎(chǔ)顯然就不存在了。[8]這種情況下，關(guān)于典權(quán)性質(zhì)的“用益物權(quán)說”也不能成立了。筆者在此想要強調(diào)的是，典權(quán)作為用益?zhèn)鶛?quán)仍然存在于我國的現(xiàn)行民法體系之中；當(dāng)事人約定典權(quán)為物權(quán)的，不發(fā)生物權(quán)的效力，但債權(quán)的效力不受影響。在蛻去典權(quán)的用益物權(quán)的性質(zhì)之后，典權(quán)為什么可以作為用益?zhèn)鶛?quán)存在呢？首先，用益物權(quán)的基礎(chǔ)都是債權(quán)，并無例外。具體到典權(quán)，它本來就是由于出典人給付而成立的債權(quán)，這種給付的內(nèi)容，就是出典人將自己的不動產(chǎn)交付給典權(quán)人占有、使用和收益。用益?zhèn)鶛?quán)人不一定是用益物權(quán)人，而用益物權(quán)人必定同時為用益?zhèn)鶛?quán)人，因為用益物權(quán)人同時存在要求相對人給付的債權(quán)請求權(quán)。[9]物權(quán)、債權(quán)區(qū)分的基礎(chǔ)在于絕對權(quán)和相對權(quán)的劃分。在承認(rèn)典權(quán)為他物權(quán)的立法之下，典權(quán)是在債權(quán)的基礎(chǔ)上附加了物權(quán)的性質(zhì)；是在相對權(quán)的基礎(chǔ)上附加了絕對權(quán)的性質(zhì)；是在對人權(quán)的基礎(chǔ)上附加了對世權(quán)的性質(zhì)。從法律關(guān)系論來看，這種附加只是增加了對典權(quán)人的保護，在相對法律關(guān)系之外，又成立了客體為不行為的絕對法律關(guān)系。[10]因而，在取消了典權(quán)附帶的物權(quán)性質(zhì)后，不會影響其作為債權(quán)的存在。其次，典權(quán)作為債權(quán)，仍具有占有、使用、收益和處分的內(nèi)容，其對標(biāo)的物的“支配性”依然存在。例如，典權(quán)人轉(zhuǎn)典、出租、轉(zhuǎn)讓的行為，并不因為典權(quán)蛻變?yōu)閭鶛?quán)而喪失。其原因就在于，典權(quán)人的上述權(quán)利，都來源于出典人的給付，這種給付恰恰是合同的債務(wù)。我國《物權(quán)法》第117條規(guī)定：“用益物權(quán)人對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權(quán)利。”這是關(guān)于用益物權(quán)是相對權(quán)的表述。用益?zhèn)鶛?quán)是相對權(quán)，照樣可以是對他人之物占有、使用及收益的權(quán)利。這就如同承租權(quán)是債權(quán)，照樣可以對他人之物占有、使用和收益。占有、使用、收益都是支配性的表現(xiàn)。用益物權(quán)的基本要素，并不是支配性，而是“請求性”。[11]因而取消用益權(quán)的物權(quán)性質(zhì)，并不消滅其支配性。典權(quán)作為債權(quán)，其權(quán)利人依然能夠行使支配的權(quán)利，原因就在于典權(quán)是占有用益?zhèn)鶛?quán)，在一定意義上，支配的效力是占有的效力。占有為事實支配提供了可能，債權(quán)為他物支配提供了法律依據(jù)。
用益?zhèn)鶛?quán)可以分為占有用益?zhèn)鶛?quán)與非占有用益?zhèn)鶛?quán)。典權(quán)為占有用益?zhèn)鶛?quán)。由于占有的排他性，典權(quán)人對典物的用益，也就具有了排他性。占有的事實仍然形成絕對法律關(guān)系。我國臺灣地區(qū)的典權(quán)，作為不動產(chǎn)物權(quán)是因登記而成立的；[12]而我國《物權(quán)法》實施后，祖國大陸的典權(quán)是債權(quán)，并不要求登記。
綜上所述，在我國《物權(quán)法》實施后，將典權(quán)的性質(zhì)確認(rèn)為用益?zhèn)鶛?quán)，應(yīng)當(dāng)是一種較為合適的理論選擇。
二、基于用益?zhèn)鶛?quán)性質(zhì)對典權(quán)法律關(guān)系構(gòu)成的分析：雙向用益及回復(fù)原狀
典權(quán)法律關(guān)系是相對法律關(guān)系，相對法律關(guān)系均以給付為客體（標(biāo)的），只有一個給付的相對法律關(guān)系稱為單一法律關(guān)系，是相對法律關(guān)系的最小、最基礎(chǔ)的單元。典權(quán)法律關(guān)系是復(fù)合法律關(guān)系。一般而言，它包含四個單一法律關(guān)系[13]：第一，典權(quán)人對典物用益的法律關(guān)系；第二，返還典物的法律關(guān)系（占有媒介關(guān)系）；第三，出典人對典價的用益法律關(guān)系；第四，出典人返還典價的法律關(guān)系（非占有媒介關(guān)系）。這四個單一法律關(guān)系中，第一個和第三個法律關(guān)系構(gòu)成一組，體現(xiàn)的是出典人與典權(quán)人的對價給付，從而形成了一種雙向用益法律關(guān)系；第二個和第四個法律關(guān)系構(gòu)成另一組，兩者都是回復(fù)原狀法律關(guān)系。以下分別分析之。
（一）出典人與典權(quán)人的對價給付：雙向用益法律關(guān)系
典契是一種交易關(guān)系，為有償合同。雙務(wù)合同的兩項債務(wù)是一種交換的對價，因此雙務(wù)合同是有償合同的別稱。典契是雙務(wù)合同。[14]對雙務(wù)合同，通常視為一個法律關(guān)系。實際上雙務(wù)合同是復(fù)合法律關(guān)系，它包含給付相反的兩個單一法律關(guān)系，即包括典權(quán)人為給付的法律關(guān)系和出典人為給付的法律關(guān)系。
1.出典人對典價的用益：典權(quán)人為給付的法律關(guān)系
在典權(quán)人為給付的法律關(guān)系中，給付的內(nèi)容是向出典人交付典價，供其用益（即由其無息使用典價）。典價的本身并非設(shè)立典權(quán)的對價，典價的用益才是設(shè)立典權(quán)的對價，或者說，利息損失是典權(quán)人用益典物的對價。出典人回贖典物而交還典價時，不支付利息。原典價之利息，與典權(quán)人就典物所得之利益，視為互相抵充。但典權(quán)人所得之利益，并不以孳息為限，使用本身導(dǎo)致了財產(chǎn)價值向典權(quán)人的移轉(zhuǎn)，亦為用益利益之一種，即抵充除孳息外，還應(yīng)當(dāng)包括對使用利益的抵充。典價多接近于買價。[15]典價的法律形式是貨幣，而且在出典人回贖典物的時候需要償還，這就類似于消費借貸。由于貨幣是消費物，交付以后所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，其歸還的貨幣是代替物。這種現(xiàn)象可稱為“非終局移轉(zhuǎn)”。在本質(zhì)上，出典人是對他人財產(chǎn)進行用益，出典人享有的是用益?zhèn)鶛?quán)。從法學(xué)技術(shù)的角度看，消費物的他人用益，在交付后所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，但其本質(zhì)仍是對他人財產(chǎn)的用益，是用益價值的取得而不是交換價值的取得，故筆者仍稱這種用益權(quán)為用益?zhèn)鶛?quán)。
2.典權(quán)人對典物的用益：出典人為給付的法律關(guān)系
出典人為給付的法律關(guān)系，即將典物交付給典權(quán)人用益的法律關(guān)系。用益包括使用和收益，收益包括收取天然孳息和法定孳息。享有收益權(quán)，這是典權(quán)人愿意支付典價的重要原因。典權(quán)人用益的范圍一般較租賃為廣。[16]租賃分為使用租賃和用益租賃，使用租賃是不能收取天然孳息和法定孳息的，用益租賃雖可收取孳息，但需有雙方當(dāng)事人的特約或依據(jù)物的性質(zhì)而進行。依據(jù)物的性質(zhì)對租賃物的收益，實際上也是依據(jù)當(dāng)事人的意思。對租賃用益的范圍和方法，采“限制主義”；而典權(quán)人對典物用益的范圍和方法，原則上不需要特約，采“自由主義”，這在一定程度上保證了典權(quán)人對典物用益價值的充分實現(xiàn)。由于典權(quán)是用益?zhèn)鶛?quán)，不受物權(quán)法定原則中“內(nèi)容法定”的限制，與設(shè)定用益物權(quán)相比，當(dāng)事人間還可以作更靈活的約定。典權(quán)人對典物直接占有而用益，為直接用益；典權(quán)人有權(quán)將典物出租或轉(zhuǎn)典，這稱為間接用益。如果典契就間接用益未作出明確規(guī)定，應(yīng)認(rèn)為出典人已經(jīng)默示同意。定期租賃有最長20年的限制，[17]而典權(quán)的存續(xù)期間并無此限制。
3.這兩種法律關(guān)系的關(guān)聯(lián)：雙方用益即用益的互易
典權(quán)法律關(guān)系的雙方用益，頗似古希臘的“利用相抵”。[18]典契不同于一般的雙務(wù)合同，也不同于一般的用益權(quán)合同，它是雙方用益的合同。租賃合同是有償用益的典型，雖然是雙務(wù)合同，但僅是承租人一方享有用益?zhèn)鶛?quán)，出租人享有收取租金（法定孳息）的債權(quán)，這種債權(quán)不是用益?zhèn)鶛?quán)。因為，出租人對租金并無歸還的義務(wù)，是終局取得。而典契的典權(quán)人對交付的典物有用益?zhèn)鶛?quán)，出典人對承典人交付的作為典價的貨幣也有用益?zhèn)鶛?quán)。
由于典契是雙方用益的合同，典權(quán)“淪落”為債權(quán)后，也不至于演變?yōu)槌凶鈾?quán)。作為用益?zhèn)鶛?quán)的典權(quán)與承租權(quán)表面有類似之處，因為兩者都是對他人的有體物的用益。但明確雙方用益的性質(zhì)，就能夠明確將典權(quán)關(guān)系與租賃關(guān)系相區(qū)分。例如：我國《物權(quán)法》生效以后，甲（出典人）與乙（典權(quán)人）簽訂典契，將一套房屋出典給乙。經(jīng)評估，該套房屋價值200萬元，乙將160萬元典價交付給甲，甲將房屋交付給乙占有、用益。若以甲、乙之間的契約違反物權(quán)法定原則為由，認(rèn)為甲、乙之間不存在典權(quán)法律關(guān)系，而認(rèn)定甲、乙之間的契約所確立的是租賃關(guān)系，就會危害乙的利益。因為，典權(quán)人可以收回作為典價的160萬元，承租人則無權(quán)收回作為租金的160萬元。典權(quán)法律關(guān)系是雙方用益，典價要回收；租賃法律關(guān)系是一方用益，租金不能回收。
有學(xué)者指出，將典權(quán)理解為一種用益權(quán)，主要是以其實際功能為依據(jù)。財產(chǎn)所有人將其財產(chǎn)出典于他人，以獲得相當(dāng)于出賣其財產(chǎn)的金額，為己所用，由此產(chǎn)生一種法律關(guān)系，即典權(quán)關(guān)系。基于這種關(guān)系，當(dāng)事人雙方均可實現(xiàn)其一定的用益目的：典權(quán)人獲得出典物上的使用和收益，而出典人獲得可以立即投入利用的金錢或融資貸款。實際上，在此法律關(guān)系中，前者獲得的是對典物的直接用益，后者獲得的則是對典物的間接用益。顯然，這是一種資本或財產(chǎn)資源流轉(zhuǎn)利用的特殊方式，即旨在同時滿足出典人和典權(quán)人雙方需求的用益形式。[19]可以認(rèn)為，典契為用益互易合同，即雙方以用益互易的方式交換財產(chǎn)。在典契履行完畢后，雙方都要返還財產(chǎn)，即雙方均須回復(fù)原狀。
（二）回復(fù)原狀法律關(guān)系
回復(fù)原狀不同于恢復(fù)原狀。回復(fù)原狀是回復(fù)原利益狀態(tài)，為反向給付法律關(guān)系；恢復(fù)原狀更強調(diào)對物的物理作用。在典權(quán)回復(fù)原狀法律關(guān)系中，包含有返還典價的單一給付法律關(guān)系和占有媒介法律關(guān)系。出典人回贖典物，須交還典價。交還典價也是一項給付，屬于回復(fù)原狀的給付，也是一項單一法律關(guān)系中的債務(wù)。這有些類似于消費借貸中的歸還代替物。但消費借貸是不真正雙務(wù)合同，是兩個單一法律關(guān)系的結(jié)合，消費借貸合同中的兩項義務(wù)，不是對價關(guān)系。由于出典人取得了典價的所有權(quán)，其與典權(quán)人之間不形成占有媒介關(guān)系。返還典價之法律關(guān)系比較簡單，這里重點分析占有媒介法律關(guān)系。
合同分為諾成合同與實踐合同。法律應(yīng)當(dāng)將交易合同規(guī)定為諾成合同，這樣可以做到言出法隨，不允許當(dāng)事人任意反悔。而實踐合同的債務(wù)人可以通過不交付標(biāo)的物行使反悔權(quán)。典契是交易合同，故其應(yīng)為諾成合同。典契作為諾成合同，在雙方達成合意后即生效，但作為占有用益?zhèn)鶛?quán)的典權(quán)，卻是在交付占有后成立的。在交付后，產(chǎn)生占有媒介法律關(guān)系。占有媒介關(guān)系是相對法律關(guān)系、單一法律關(guān)系。在此法律關(guān)系中，出典人為間接占有人，典權(quán)人為直接占有人。學(xué)者多將直接占有與現(xiàn)實占有或?qū)嶋H占有混用。其實，現(xiàn)實占有（實際占有）與直接占有并不相同。直接占有處于占有媒介法律關(guān)系之中，必然面對著間接占有，而有些現(xiàn)實占有并不處在占有媒介關(guān)系之中，并不與間接占有相連，自物占有就是如此。間接占有，是占有回復(fù)請求權(quán)的代稱。在典權(quán)存續(xù)期間，典權(quán)人對出典人的占有回復(fù)請求權(quán)，得以占有抗辯權(quán)對抗。此時所表現(xiàn)出的是出典人的本權(quán)（物權(quán)）與典權(quán)人的本權(quán)（債權(quán)）發(fā)生的較量。典權(quán)的擔(dān)保作用，也體現(xiàn)在占有抗辯權(quán)上。
盡管典權(quán)為用益?zhèn)鶛?quán)，但是它以占有為支撐，仍可獲得對抗的效力。典權(quán)人對占有物享有絕對權(quán)，得對抗任何人的侵犯，受占有制度的保護。在占有期間被第三人侵奪時，可以依據(jù)本權(quán)主張占有回復(fù)請求權(quán)，即表現(xiàn)為追及性。但這種追及性不宜稱為物權(quán)的追及性。物權(quán)的追及性，是其本權(quán)的作用，自物權(quán)的本權(quán)應(yīng)是所有權(quán)。典權(quán)人占有之本權(quán)為債權(quán)，這是因為其本權(quán)是由出典人給付發(fā)生并維持的。典權(quán)人提起本權(quán)之訴即對侵奪占有的第三人請求回復(fù)占有時，是本權(quán)的效力在起作用，而非物權(quán)的效力在起作用。
三、基于用益?zhèn)鶛?quán)性質(zhì)對典權(quán)法律關(guān)系消滅的分析：找貼絕賣、回贖與非找貼絕賣
（一）典權(quán)法律關(guān)系消滅的特殊原因：找貼絕賣、回贖與非找貼絕賣的基本規(guī)則
典權(quán)法律關(guān)系作為債的關(guān)系，不能永久存續(xù)。典契作為用益互易合同，是雙務(wù)合同的一種，雙務(wù)合同的兩個債務(wù)在成立上、履行上、存續(xù)上具有牽連性[20]，故兩個用益法律關(guān)系在消滅上具有牽連性。典權(quán)法律關(guān)系的消滅有三個特殊的原因：其一，找貼絕賣；其二，回贖；其三，非找貼絕賣。
絕賣也稱為作絕，是相對于“活賣”而言的，出典被視為“活賣”。[21]找貼絕賣，是指在典權(quán)存續(xù)期間伴隨著找貼的買賣。找貼的本質(zhì)，是因成立買賣契約而發(fā)生的出典人請求支付典物差價的債權(quán)，即對應(yīng)地發(fā)生典權(quán)人當(dāng)為找貼的債務(wù)。我國臺灣地區(qū)“民法”第926條規(guī)定：“出典人于典權(quán)存續(xù)中，表示讓與其典物之所有權(quán)于典權(quán)人者，典權(quán)人得按時價找貼，取得典物所有權(quán)。前項找貼，以一次為限。”找貼既非典權(quán)人之權(quán)利，亦非出典人之權(quán)利，不過系出典人與典權(quán)人間買賣契約，因找貼必須出典人愿出賣典物，典權(quán)人愿意買受典物，就其價金意思合致始能成立。[22]找貼絕賣，屬于債的更改，[23]雙方要通過要約與承諾的程序，達成對典物的買賣合同，使典權(quán)法律關(guān)系終止。發(fā)生找貼請求權(quán)時，用益之債已經(jīng)更新為買賣之債。這是以第二個合同消滅第一個合同，即以新的法律關(guān)系取代前一法律關(guān)系，前后兩個合同的給付并無同一性。
在設(shè)典時，典價低于典物（賣價），隨著時間的流逝，典物原價與時價也可能不一致。找貼的數(shù)額，是典價與時價的差額。原來支付的典價，此時應(yīng)視為價金之一部。準(zhǔn)確地說，即出典人（出賣人）將應(yīng)返還的典價，與典權(quán)人（買受人）應(yīng)當(dāng)支付的價金之一部相抵銷。在典權(quán)存續(xù)期間的絕賣，是否必然要找貼呢？例如，典價400萬元，出典時典物價值500萬元，時價600萬元。典權(quán)人須向出典人找貼200萬元。當(dāng)時價等于或者低于典價時，出典人就不會在典權(quán)存續(xù)期間將典物出賣給典權(quán)人，而是會等到典期終止后的非找貼的絕賣。所以說，在典權(quán)存續(xù)期間的絕賣必然伴隨著找貼，可稱之為找貼形式的買賣。有學(xué)者認(rèn)為：“典權(quán)中的找貼制度與擔(dān)保物權(quán)的折價有異曲同工之處。因為典物屬不動產(chǎn)，具有很高的保值性與升值性。而當(dāng)?shù)湮锏膬r值高于其出典時的價值時，即便出典人無法回贖依然可以通過找貼拿回之間的差額（在沒有規(guī)定絕賣條款的前提下）。這一制度設(shè)計與擔(dān)保物權(quán)中的折價十分相似，這也是典權(quán)中擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)的體現(xiàn)。這個制度的存在價值變相地說明了典物是為典價所提供的擔(dān)保，而超過典價的那部分價值出典人有權(quán)主張自己所有。”[24]然而，筆者認(rèn)為找貼與擔(dān)保物權(quán)中的折價并不相同，因為折價是“多退少補”的，且與典價回收的擔(dān)保無直接關(guān)系。
回贖是出典人以原典價贖回典物，回贖時不支付利息，不存在多退少補的問題。典權(quán)分為有期限和無期限兩種。對定期典權(quán)，在期限屆滿之前，出典人是沒有回贖權(quán)的；對未定期典權(quán)，出典人有隨時回贖權(quán)。[25]典物因不可抗力滅失的，回贖權(quán)消滅，[26]典權(quán)人重建典物的，回贖權(quán)隨之恢復(fù)。回贖是權(quán)利，并非義務(wù)。回贖權(quán)是形成權(quán)，在出典人回贖的意思送達并提出交付典價后，典權(quán)消滅。[27]“出典人不負(fù)以原典價回贖典物之義務(wù)，典權(quán)人對出典人并無備價回贖之請求權(quán)”。[28]回贖權(quán)也派生占有回復(fù)請求權(quán)，出典人的本權(quán)一般是物權(quán)，其占有回復(fù)請求權(quán)是物權(quán)請求權(quán)；典物不是由所有人出典的，出典人的本權(quán)是債權(quán)，其占有回復(fù)請求權(quán)是債權(quán)請求權(quán)。回贖權(quán)行使的效果，是消滅了典權(quán)法律關(guān)系，在回復(fù)占有后又消滅了占有媒介法律關(guān)系。回贖而不返還典價，典權(quán)人自得行使占有抗辯權(quán)。
非找貼絕賣是到期不贖時的絕賣。到期不贖，典權(quán)人即成為所有權(quán)人。此時的絕賣是不找貼的。“找貼必須于典權(quán)存續(xù)中為之，出典人逾期不為回贖，由典權(quán)人取得典物所有權(quán)時，自無再行找貼的余地”。[29]“如果典期屆滿，出典人未回贖典物，典權(quán)人即依法取得所有權(quán)，即無再行找貼的必要”。[30]非找貼絕賣也屬于債的更新，即以買賣法律關(guān)系取代典權(quán)法律關(guān)系。
（二）回贖與非找貼絕賣的規(guī)則之不合理性：典權(quán)制度的“死穴”
依筆者拙見，民國時期由南京國民政府制定的《中華民國民法》[31]設(shè)計的“回贖”與“非找貼絕賣”規(guī)則，是典權(quán)制度的“死穴”。回贖權(quán)的反面，就是無找貼絕賣權(quán)。僅在規(guī)則層面上看，這是典權(quán)制度走向衰落的最重要原因。這種規(guī)則，是由出典人一方操縱著利益的開關(guān)，對此我們可從以下兩個方面觀察之。
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