[ 許軍珂 ]——(2011-12-29) / 已閱22638次
許軍珂 外交學院 教授
關鍵詞: 消費者合同/法律適用/消費者保護模式
內容提要: 在確定消費者合同的法律適用時，如何體現對消費者的保護，歐美給出了不同的模式，歐洲把消費者合同法律適用作為意思自治的一個例外，單獨做出規定；而美國則把它作為普通合同，通過“公共秩序”達到保護消費者的目的。兩種模式立足本土，各有千秋。我國新實施的《涉外民事關系法律適用法》也給出了一種保護模式，即以適用消費者經常居所地法作為基本原則，同時承認消費者單方的選擇。我國的模式先進性和開放性并存，但也存在需進一步完善的地方。應界定“消費者合同”，這關系到條款適用的范圍。為了防止消費者利益受到損害，可以通過“消費者經常居所地的強制性規定”加以限制。
消費者是市場經濟運行中不可或缺的主體。然而，隨著社會分工的專業化、科學技術的高速發展和企業組織的不斷演進，消費者在信息資源的占有和經濟力量上都處于弱勢；高昂的訴訟成本使得消費者在尋求法律保護方面也處于被動的弱勢地位。這種弱勢地位使得消費者在行使其權利的過程中，往往容易受到侵害，相關權益難以得到保障。因此，在歐美發達市場經濟國家，消費者保護已經成為社會生活及經濟政策的重要組成部分，并逐步建立了實體法、程序法和沖突法相互配合的法律制度，成為促進消費需求擴張和經濟健康發展的重要保障。
中國加入WTO后，進口關稅逐漸降低，外國商品和服務在我國市場上的競爭力不斷提升、數量不斷增加，由此引發的損害消費者利益的國際案件也越來越多。2000年的東芝筆記本電腦事件[1]和2001年的日本三菱公司帕杰羅越野車剎車事件[2]表明了我國消費者在國際消費糾紛事件中不能得到及時有效的保護，這一點在與國外消費者得到的保護對比時尤其強烈。這一方面是由于我國有關消費者保護的實體法不健全，另一方面也是由于我國缺乏涉外消費者合同法律適用的規定。2010年的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）第42條對消費者合同的法律適用做了專門規定，標志著中國消費者保護的法律體系正逐步走向完善。本文將重點探討歐美國家在跨國消費者保護方面的法律選擇模式，以及這種模式與中國目前相應法律選擇模式的比較和啟示。
一、消費者合同的特性與消費者保護的國際化
從學者的論著，[3]以及各國立法和國際條約的規定中[4]可以看出，所謂消費者是為非行業或職業目的而購買商品或接受服務的自然人。換言之，其從事交易行為的目的是為了滿足個人或家庭的需要或消費。消費者一般通過合同與商品經營者或服務提供者進行消費交易行為。
（一）消費者合同的特性\
消費者合同就是消費者出于非行業或職業目的，與供應商訂立的購買商品或接受服務的合同。其主要特性表現為：隱藏在平等形式下的實質不平等。
從自由經濟的角度講，合同應是自由平等公平的代名詞。但在復雜多變的社會現實中，人們發現平等的協商環境根本不存在。處于經濟強勢的一方會主導合同的內容，而弱勢方由于缺乏必要的商品經驗和討價還價的技巧，或是避免協商過程中成本的浪費，沒有了協商合同條款的平等地位。消費者合同就是其中典型的代表。
作為滿足個人生活需要而以購買、使用商品或接受服務等方式進行消費的消費者，通常都是以自然人個體的形式出現的，可是其面對的卻是具有健全組織機構、雄厚經濟實力、豐富產品知識，并掌握更多交易主動權的供應商，在這種情況下，消費者賴以消費的各種信息，諸如商品和服務的基本知識、價值、使用方式、防止危險的方式等大多需要供應商提供。加之在消費品交易中，供應商往往利用消費者迫切需求的心理，規定苛刻的合同條件，消費者只能被迫接受。另外，由于產品瑕疵造成了損害，消費者很難舉證，往往很難從作為供應商的大公司、大企業那里獲得賠償。[5]這些使得消費者在與供應商訂立合同乃至后來履行合同中始終陷入一種不確定的不安之中，這種弱勢地位仿佛天生一般伴隨著消費者。消費者合同形式上平等掩蓋著實際上的不公平。面對消費者合同這樣的特性，為了平衡當事人的利益沖突和保護弱方當事人，一個共識就是對曾經在19世紀沒有爭議的合同自由進行限制。[6]
（二）消費者保護的國際化
19世紀末以來對消費者保護的呼聲越來越大，各國紛紛立法，對消費者進行全方位的保護。這不僅僅是出于因為消費者處于弱勢，維護社會實質正義的需要，更多的是因為由于消費者的弱勢而產生的不公正交易會制約經濟的發展。[7]消費作為社會再生產的一個重要環節，是生產、交換、分配的目的與歸宿，是經濟增長的恒久動力。只有保證消費的正常實現，才能維護對國家活動和社會生存具有決定作用的生產活動。
雖然消費活動有可能是由消費者在本國完成，但是產品的來源、生產商或者經銷商卻可能帶有國際因素，從而使消費活動“國際化”。特別是國際旅游的發展，電子商務的崛起，使得跨國消費越來越頻繁，可以說消費具有“國際呼喚”的本性。[8]
20世紀70年代后，消費者保護法的發展呈現出國際化的趨勢。像歐盟這樣的區域性組織出臺了不少保護消費者的條例、指令，聯合國也針對消費者保護問題發布了大量的文件，以指導各國的立法和其它國際性組織的活動，但是國際消費涉及位于不同國家不同法域的法律主體，解決國際消費爭議的法律手段還涉及國際私法，法律適用問題成為各國立法的一個重要問題。就普通合同而言，當事人意思自治原則已得到普遍認可，合同當事人可以自由選擇合同適用的法律。消費者合同卻不同，消費者缺乏主動的選擇性，或是在格式合同中已經包含了法律選擇條款，消費者要么全盤接受，要么離開，沒有協商的可能。在這種情況下，如果不對適用于普通合同的當事人的意思自治加以限制，消費者的權益難以得到保證。越來越多的國家在消費者合同法律適用方面制定了特殊的規則，其目的就是阻止銷售商利用其經濟強勢地位，規避各國實體法對消費者的保護。
二、歐美消費者保護的法律選擇模式
現代社會的一個共識就是，完全的合同自由不能創造實質的平衡。為了防止權利被濫用，應采取一些法律措施保護處于弱方的消費者。但如何解決這一問題，需要考慮合同自由和保護一方免受不公平條款之害的矛盾的平衡，還要考慮公共利益和私人利益的平衡。由于不同的法系不同的國家所看重的“平衡點”不一，因而給出了不同的解決方法。反映在消費者合同中，歐盟和美國在法律選擇的規定中呈現了兩種不同的模式。
（一）歐盟關于消費者合同法律選擇的模式
歐盟關于消費者合同的法律適用規定分為兩個層面：第一層面包括歐共體1980年《合同之債法律適用公約》（以下簡稱《羅馬公約》）和2008年歐盟《關于合同之債法律適用的第593/2008號（歐共體）條例》（以下簡稱《羅馬條例I》）中相關的法律適用規則；第二層面是某些保護消費者指令中的專門法律適用條款。
1.1980年《羅馬公約》。《羅馬公約》第5條規定：（1）本條適用于以向某人（消費者）提供在其行業或專業以外的商品或服務為目的合同，或者為了該項目的提供信貸的合同。（2）盡管有第3條[9]的規定，但由雙方當事人所作的法律選擇，不得剝奪消費者慣常居所地國法律的強制性規定，對其提供的保護：如果在該國，在訂立合同前曾經對其發出專門的邀請或者登過廣告，而且消費者在該國，為了訂立合同已采取一切必要的步驟時；或者如果另一方當事人或其代理人在該國接受了消費者定貨單時；或者如果合同是關于貨物銷售的，而消費者是從該國來到另一國并在該地送出其定貨單的，但消費者此項旅程是由賣方為了吸引消費者購買貨物的目的而安排的。（3）盡管有第4條[10]的規定，凡適用本條規定的合同，未依第3條的規定做出法律選擇時，如果該合同是在本條第2款規定的情形訂立的，則應適用消費者慣常居所地國法。（4）本條不適用于：a.運輸合同；b.提供服務的合同，此種服務是在消費者慣常居所地國家以外的國家，向消費者專門提供的。（5）盡管有第4款的規定，本條應適用于按總價提供旅行和食宿供應的合同。
從上述第5條第2款規定的三個條件可以看出公約主要保護被動的消費者，排除了對“移動消費者”的保護。這三個條件是：（1）消費者訂立合同是通過先在其慣常居所所在國向消費者進行個別的推銷或通過廣告進行的推銷，而消費者在該國采取了訂立合同所需的其他一切步驟；（2）供應商或其代理人在消費者慣常居所所在國收到該國消費者的定單；（3）合同為售貨合同，且消費者曾離開該國到另一國提交定單，但消費者的旅程系賣方為導致消費者購買之目的而為之安排的。第3款表明，在多大程度上適用消費者慣常居所地法，得看是否有法律選擇條款，如果沒有法律選擇條款，將全部適用。如果有法律選擇條款，第2款提供一個平衡測試：不能剝奪消費者慣常居所地強制性規范給予消費者的保護。[11]第4款把運輸合同和其他國家履行的服務合同排除在外。第5款是例外的例外，把假期旅行合同，視為公約意義上的消費者合同。
2.2008年《羅馬條例I》。《羅馬條例I》第6條規定了消費者合同的法律適用：（1）在不影響第5條及第7條[12]規定的情況下，自然人非出于商業或職業活動目的（消費者）而與從事商業或職業活動的另一方（專業營銷人員）訂立的合同，依消費者的慣常居所地國法，如果該專業營銷人員（a）在消費者的慣常居所地國從事其商業或職業活動；（b）通過某種手段，將此種活動指向了該國或者包括該國在內的多個國家，并且合同處于該活動范圍之列。（2）盡管有第1款的規定，對于滿足第1款要求的合同，當事人可根據第3條規定選擇應適用的法律。但此種選擇的結果，不得剝奪未選擇法律時依照第1款本應適用的法律中不能通過協議加以減損的強制性條款給予消費者提供的保護。（3）不滿足第1款第a項或第b項要求的，則適用于消費者和專業人員之間的合同的法律依第3條和第4條規定[13]確定。（4）本條第1款和第2款不適用于：（a）專門在消費者的慣常居所地國之外的其他國家向消費者提供服務的合同；（b）除（歐共體）理事會1990年6月13日《關于一攬子旅游的第90/314號指令》所規定的一攬子旅游合同之外的其他運輸合同；（c）除《第94/47號（歐共體）指令》[14]所規定的不動產分時使用權合同之外的其他與不動產物權或者不動產租賃有關的合同。（d）與融資手段相關的權利和義務，以及作為決定發行、向公眾發售或公開收購可轉讓證券的條件以及認購或贖回共同投資企業股份條件的權利和義務，但以這些活動不涉及提供融資服務為限。（e）在第4條第1款第h項所指體系下訂立的合同。
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