[ 尹臘梅 ]——(2011-12-29) / 已閱11309次
尹臘梅 華東政法大學 副教授
一、問題的提出——《擔保法》第20條的適用范圍
我國《擔保法》第20條基于保證債務的從屬性，規定“一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權。債務人放棄對債務的抗辯的，保證人仍有權抗辯”。據此，當主債務上附有抗辯權時，保證人就可以向債權人主張抗辯權。然而該條未提及當債務人享有的不是抗辯權，而是事實抗辯或是形成權時，保證人能否向債權人行使這一權利，導致適用范圍上的爭議。對此作一認真探討實為必要。
設甲向乙訂貨，丙作為甲的保證人承擔連帶保證責任。在丙履行保證債務之前，丙得知甲乙之間的買賣合同系乙脅迫所為，依法可予撤銷，則：(1)乙向甲要求履行合同，而甲(向法院)訴請撤銷合同，后來乙就向丙要求履行保證責任，丙是否可以拒絕履行？(2)若乙在甲行使撤銷權之前請求丙履行保證債務，丙能否拒絕履行？(3)若丙得知甲對乙有到期債權可供抵銷，在甲未行使抵銷權之前，丙能否在相應范圍內拒絕向乙履行保證債務？
在上例中，問題(1)涉及的是事實抗辯(甲向乙主張撤銷其意思表示導致合同歸于不存在，從而取得給付義務不存在的抗辯)，問題(2)和(3)涉及的是形成權(甲擁有的撤銷權和抵銷權均為形成權)。而依傳統民法之通說，抗辯權和形成權并不相同，前者指的是妨礙請求權行使的權利，后者則是指能夠消滅請求權的權利；抗辯權和事實抗辯也是不同的概念，前者指的是權利被妨礙的抗辯，后者指的是權利不存在或者已經消滅的抗辯。如此看來，若嚴格依據語義解釋，只規定了抗辯權的《擔保法》第20條第1句對于上述情形似乎并無適用之余地，除非運用某種法律解釋方法對其進行解釋——“舉輕明重”。
二、舉輕明重——源自《唐律》的法律解釋方法
《唐律》規定：“諸斷罪而無正條，其應出罪者，則舉重以明輕；其應入罪者，則舉輕以明重。”所謂舉重明輕，指的是如果律文中更重的情節都未入罪，那么情節輕的行為更不應入罪。所謂舉輕明重，則指如果律文中規定的更輕的情節都已入罪，情節重的行為就更應入罪。[1]舉重明輕和舉輕明重的運用可以彌補法律規定的不足，對需要規范調整卻法無明文的社會關系進行調整。不過在刑事領域，因其分寸難以掌握，在罪刑法定和保障人權等原則的要求下，現代刑法一般禁止不利于被告人的類推，而允許有利于被告人的類推。唐律中“出罪時舉重明輕”的方法也就常在為被告人辯護時得以運用，相反，“入罪時舉輕明重”的方法則極少被運用。[2]
舉輕明重和舉重明輕的方法，本質上是邏輯學在法律領域的運用，因而在私法上也不乏其蹤影。在法律解釋理論中，這種“理所當然”的解釋，被冠之以當然解釋或者當然論證(argumentum a fortiori)，在論證中體現為“尚且……當然”或近似句式。[3]如果“某事實較之法律所定者，更有適用該法規之理由”，就可以根據法律所定的情節，當然地推定該更應適用之情節的性質。“如法律規定因過失不法侵害他人權利者，愿負擔損害賠償責任時，則行為人具有故意者，當然更應負損害賠償責任。”[4]羅馬法上“四足動物”作為一個經典的法律解釋學案例，[5]放到中國的語境下，也是“舉輕明重”之理。
關于舉重明輕，德國民法實務上早有運用：例如在BGHZ6．290一案，德國聯邦法院認為，合法征收尚且(sogar)應予補償(德國基本法第14條第三項)，在客觀違法征收的情形當然(ers recht)更予以補償。又如，在拍賣場舉手給朋友打招呼的行為是否應理解為應買的意思表示，拉倫茨教授認為“非誠意之意思表示，如預期其誠意之欠缺，不致為人所誤解者，其意思表示無效”之規定，可作為否定此項舉手為有效意思表示的依據。既然尚欠缺意思表示的非誠意表示尚且無效，在不具表示意識之情形，當然更屬無效。[6]
關于舉輕明重，我國民事審判實務中有這樣一則案例：在“上海日立電器有限公司訴常熟市阪本大金電器有限公司商標專用權侵權案”的終審判決書中，安徽省高級人民法院認為：“最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定‘復制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，導致該馳名商標所有人的利益可能受到損害的’屬于給他人的注冊商標專用權造成其他損害的行為。根據舉輕明重的法律邏輯，阪本大金公司復制、翻譯、摹仿上海日立公司的‘海立’和‘HIGHLY’馳名商標在類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使上海日立公司的利益可能受到損害的，理應屬于給他人的注冊商標專用權造成其他損害的行為。”[7]
三、請求權效力受阻的層次化現象與舉輕明重原則
(一)舉輕明重的適用前提是適用對象與參照物之間存在要件與效力上的遞進關系
由于當然解釋包括舉重明輕和舉輕明重兩種截然相反的解釋方向，因此在適用時，應首先確定解釋的方向，這方向就是法律規定的目的。“然僅就外部份量觀察，不得即為當然解釋，應就法規目的以決定之。”[8]如果法律規定“禁止牛馬通行”的目的是為了防止運力過重損壞路面，那么基于保護路面不被重物損害的目的，比牛馬更重的大象自然不能通行。相反，三輪車載著高如山堆的塑料泡沫意圖通行，盡管其體積遠大于牛馬，但在對路面的影響上并不會比牛馬嚴重，因此可以通行。因此在運用當然解釋時，必須嚴格限定參照法條的目的；限定了參照法條的目的，也就可以保證“舉輕明重”不至于造成對法條的曲解和濫用。
在此，不妨稱法律所舉之“輕”為參照物，法律意欲明之“重”為適用對象。關于何者為輕，何者為重，王澤鑒先生指出，所謂“重”者，指其法律要件較寬或法律效果較廣，而所謂“輕”者，指其法律要件較嚴，法律效果較狹。[9]既然是舉輕以明重，那么就要求適用對象在法律要件上較參照物更寬，在法律效果上較參照物更廣。
《擔保法》第20條第1句的目的在于維護保證人的權益，使其避免承擔超過主債務人債務的負擔，并以抗辯權這種自力救濟的方式在相應范圍內有拒絕履行的權利。基于這一目的，當債權人的請求權上附有抗辯權(參照物)時，保證人尚且可以據該抗辯權以拒絕履行，那么當債權人的請求權根本不存在，或者已經消滅，或者附有比抗辯權更強的消極權利(適用對象)時，保證人就更可以拒絕履行。當然，上述推理的邏輯前提在于主債務人的形成權或事實抗辯對于債權人請求權的效力比主債務人的抗辯權對債權人請求權的效力更強；換句話說，一項附有形成權或事實抗辯的請求權的“瑕疵”，要比一項附有抗辯權的請求權的“瑕疵”更嚴重。下面的分析將證明這一前提的存在。
(二)請求權效力受阻的層次化現象
對于請求權而言，抗辯、抗辯權和形成權都是能夠減損其效力的概念。這些概念之間的關系，盡管在學說上可謂錯綜復雜——抗辯和抗辯權時常處于被混用的狀態，抗辯權和形成權的關系也不能說有定論——但就本文而言，重要的是三者對于請求權效力輕重的遞進關系。
1．抗辯權對于請求權的效力
首先是關于抗辯權對于請求權的效力。通說認為，抗辯權是請求權的反對權，其效力在于妨礙請求權的實現，這既是抗辯權的定義，也是對抗辯權效力的描述。[10]盡管學界還有部分觀點認為抗辯權中的永久性抗辯權(譬如消滅時效抗辯權)具有消滅請求權的效力，但這一觀點經不住邏輯推敲，已被當代主流所拋棄。[11]主流觀點認為，抗辯權并不具有消滅請求權的效力，而僅僅具有永久或暫時妨礙請求權的作用。
關于抗辯權的效力，必須明確的一點是分清抗辯權主張之前與主張之后的效力，即區分“附抗辯權的債權”和“已被抗辯權阻礙的債權”。本來按照抗辯權的效力邏輯，抗辯權必須待抗辯權人主張方產生效力，在主張抗辯權之前，單純附有一項抗辯權的請求權在效力上是沒有任何減損的。舉時效為例，按照法律規定，消滅時效的經過使債務人享有一項抗辯權，因此已過消滅時效的債權可以說是“附抗辯權的債權”，直到債務人主張時效抗辯時，該債務方才成為“已被抗辯權阻礙的債權”。如果借用法國法系仍常用的術語“自然債務”和英美法系傾向于使用的術語“可強制執行性”的話，那么上述推論則相應成為：已過時效的債務在債務人主張時效抗辯之前尚為法定債務，直到債務人主張時效抗辯之后方為自然債務；已經完成時效的債務在債務人主張時效抗辯之前尚為可強制執行的債務(完全債務)，直到債務人主張時效抗辯之后方喪失可強制執行性(淪為不完全債務)。然而這個簡單和明顯的推論并沒有被《德國民法典》的立法者所貫徹，這由后來的民法教科書就可看出。無論是德國法系其他國家、法國法系還是英美法系，抑或我國臺灣、大陸的大量教科書，在講到不完全債務、自然債務、可強制執行性時，均直接以“已完成消滅時效的債務”作為典型，從未將術語精確到“因超過時效期間而被主張時效抗辯的債務”。[12]對于這種將附抗辯權的債權直接歸入自然債務或者不得強制執行之債權的觀點，除了德國民法學者雅爾曾于1964年著文提出反對外，[13]意大利法官愷撒•米拉拜利、包括德國當代法學家萊茵哈德•齊默曼在內的歐洲合同法委員會也都提出了批評。他們正確地指出，超過消滅時效的債權界定為一項自然債務是不正確的。畢竟，只要債務人不提出時效抗辯權主張，債權人的債權仍然具有可強制執行性。[14]
2．抗辯對于請求權的效力
這里講的抗辯指的是狹義上的抗辯，即事實抗辯，不包括抗辯權在內。在狹義上，抗辯專指兩種情形，即請求權不存在的抗辯和請求權已消滅的抗辯。例如，被告在訂約時無行為能力，且該被告之法定代理人不予追認該合同的效力，因此當原告訴請被告按約履行時，被告可以合同無效為由主張權利未發生的抗辯；又如，被告對某個有爭議的債權業已清償，在原告訴請償還債務之時，被告可以債務業已清償為由主張權利消滅的抗辯。
抗辯一旦被主張，作為其效力對象的請求權就即刻被“揭穿真面目”：根本不存在或者已經消滅。因此當一項請求權已經存在對方可據以抗辯的瑕疵時，這項請求權的正當性是有問題的，如果義務人沒有注意到該抗辯事實而為給付，事后也可以請求依不當得利返還，因為請求權人的權利根本不存在!從這一點上看，抗辯對于請求權的效力無疑要比抗辯權要大得多。抗辯權對于請求權僅有妨礙其實現的作用，就像是木樁一樣，能夠阻擋飛來的箭，但并不使箭消失；抗辯則是金盾，請求權這支箭遇之則斷。
3．形成權對于請求權的效力
第三個需要甄別的是形成權對請求權的效力。在以權利效力構建的權利譜系中，與抗辯權最為相似的莫過于形成權。1903年即《德國民法典》生效三年之際，澤克爾(Seck-el)發表了關于形成權(Gestaltungsrecht)的學說。他認為，形成權是一個新的權利類型，是一項獨立的主觀私法權利。[15]澤克爾的這一發現被學界認為是解決了既有權利范疇所不能包含的權利形態之歸屬問題，擴張了權利的范疇，進一步完善了權利的譜系，是一項“法學上的發現”。[16]形成權概念被提出后，迅速被當時的法學界所接受。發展至今，學說上一致認為，它是指依單方意思表示而使法律關系得以產生、變更或消滅的權利。[17]
既然形成權的效力能夠確立、變更或者消滅法律關系，自然就能夠消滅構成法律關系之要素的請求權。所以，盡管它和抗辯權有些相類似，但是二者之間仍然有區別，一項形成權的行使具有消滅權利的效力，而一項抗辯權的行使僅僅產生阻礙請求權的效力。[18]總而言之，形成權對請求權的威懾力也大于抗辯權對請求權的威懾力。
那么形成權與抗辯相比如何呢？顯然，形成權雖然具有能夠消滅請求權的效力，但其前提在于形成權人主張形成權。和抗辯權一樣，在研究形成權對請求權的效力時，必須區分“附有形成權的請求權”和“已被主張了形成權的請求權”兩組概念。形成權既為權利，就有被放棄的可能，當事人可能主張也可能不主張，如抵銷權、撤銷權，在當事人主張之前，形成權對請求權的效力是“隱而不發”，盡管有減損請求權效力的擔憂，但只要義務人一日不主張形成權，權利人的請求權效力就一日不減損。[19]如果義務人不主張其享有的形成權而為給付的話，事后不得依不當得利要求返還。從這一點上看，形成權對于請求權的威懾力自然也比不過抗辯。
由上觀之，抗辯權、形成權和抗辯這三個對抗武器對于請求權的效力存在遞進關系。抗辯權對請求權的影響最弱，形成權次之，抗辯最強。換句話說，當一個請求權上附有抗辯權、或形成權、或抗辯時，其瑕疵程度是由輕到重而變化的。
四、舉輕明重原則對《擔保法》第20條的具體應用
《擔保法》第20條規定：“一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權。債務人放棄對債務的抗辯的，保證人仍有權抗辯。”
由于保證債務的從屬性，如果主債務人對債權人主張抗辯權，其效力自應及于保證人，否則，勢必使保證債務的強度超出主債務，違背保證之從屬性。故自羅馬法以來，各國立法例均有明確規定。[20]同時，保證人不因主債務人放棄(無論明示或默示)抗辯權而喪失抗辯權，對此德國、我國臺灣地區和我國擔保法也都有明確規定。[21]我國司法實務亦貫徹這一規定。如果主債務人缺席訴訟而且也沒有證據表明主債務人于訴訟前曾主張過抗辯權，那么就表示主債務人放棄對債權人的抗辯權。但是這種放棄并不影響保證人依法享有主債務人的抗辯權。例如在“香港新建業有限公司等訴上海新建業有限公司等欠款擔保糾紛案”中，最高法院經審理認為偉成公司(主債務人)雖然提起了上訴，但由于其無故不到庭參加訴訟，按其撤回上訴處理。根據《中華人民共和國擔保法》第20條第1款即“一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權。債務人放棄對債務的抗辯權的，保證人仍有權抗辯”的規定，上海新建業公司(保證人)對于偉成公司是否有欠款、欠款多少依然享有抗辯權。[22]由此，我們可以得出一個結論：只要債權人的請求權附有抗辯權(而不必是主債務人已經向債權人主張了抗辯權)，保證人就有抗辯權，從而有權拒絕給付。
回到文首的案例。于問題(1)，關于保證人是否可就一項已經被主債務人撤銷了的債務拒絕給付。甲既已向乙提出了撤銷合同的主張，其債務就因此而消滅，乙對甲的請求權就成為了一項附有抗辯的請求權。基于保證債務的從屬性，盡管《擔保法》第20條只對“因主債務人的抗辯權而享有的抗辯權”作了規定，而不涉及因主債務人的抗辯而享有的其他抗辯，但依據舉輕明重的原理，毫無疑問可以得出“因主債務人的抗辯權尚且享有抗辯權，因主債務人的抗辯就更享有抗辯權”的結論。何況，債權人之所以能夠向保證人提出請求，依據的是保證債權，確切地說，是保證債權中的請求權。而保證債權以主債權的范圍為準，[23]如果主債權本身并不存在或者已經消滅，保證債權自然也就不存在或者已經消滅。在這種情況下，法律不需要規定“主債務人所有之抗辯，保證人得主張之”，一樣能得出保證人享有主債務人之抗辯的結論。保證人能夠據以拒絕給付的抗辯事由，包括主債務上存在權利不發生的抗辯，諸如主債務因違法、無行為能力等；也包括權利消滅的抗辯，即主債務雖曾有效發生，但因清償、抵銷、解除或其他原因已消滅時，保證人亦有權據以主張抗辯權。值得說明的是，瑞士、法國和我國臺灣地區民法上對保證人行使從屬性抗辯權還增加了善意的要求，即在保證人明知主債務因錯誤或行為能力欠缺而有瑕疵仍為保證的情況下，否定保證人的從屬性抗辯權，保證人仍應獨立承擔責任。[24]我國《擔保法》沒有這樣的規定。
于問題(2)，關于保證人是否可就主債務人享有的形成權而拒絕給付。同樣，依據舉輕明重的原理，我們可以得出“因主債務人的抗辯權尚且享有抗辯權，因主債務人的形成權就更享有抗辯權”的結論。主債務人甲盡管尚未向債權人乙主張撤銷權，但是乙的這項請求權已經是附有撤銷權的請求權，其瑕疵比一項附有抗辯權的請求權要嚴重，作為從屬債務人的保證人丙當然有權拒絕履行保證債務。不過，因撤銷權有除斥期間的限制，所以保證人的這項抗辯權僅僅只是暫時性抗辯權，當甲的撤銷權除斥期間經過，丙的抗辯權也就隨即消滅。實際上，德國民法以及我國臺灣地區民法對此是有明文規定的。《德國民法典》第770條第1款規定：“只要主債務人享有撤銷作為其債務的基礎的法律行為的權利，保證人即可以拒絕向債權人清償。”我國臺灣地區民法第742條規定：“主債務人就其債之發生原因之法律行為有撤銷權者，保證人對于債權人，得拒絕清償。”通過舉輕明重原理的運用，我們看到，即便沒有像臺灣地區民法第742條這樣的規定，《擔保法》第20條同樣也能解決問題。
最后分析一下問題(3)，關于主債務人有對債權人到期債權可供抵銷時，保證人是否能夠拒絕給付。德國和我國臺灣地區民法學界都曾對“當主債務人對債權人有債權可供抵銷時，保證人可否據以向債權人主張抵銷”這一問題進行過激烈討論。針對保證人得否主張主債務人的抵銷權，有“肯定說”、“否定說”和“抗辯權說”三種觀點。“肯定說”認為，既然主債務人有到期債權可抵銷，保證人就有先訴抗辯權，為免訴訟上的循環，應當認可保證人的抵銷權；同時，從“抗辯”的廣義解釋，也能推導出任何主債務人的抗辯均可由保證人行使之，包括抵銷在內。[25]日本和我國臺灣地區民法采之。[26]“否定說”認為，賦予保證人有權直接行使主債務人的抵銷權，無異于對主債務人行使權利之自由的侵害。[27]“抗辯權說”作為前兩種意見的折衷，認為在不能確定主債務人是否行使抵銷權時，賦予保證人暫時性拒絕給付的權利(即抗辯權)，既可避免保證人無終局給付義務而仍須先為給付的不利后果，也可以避免“越俎代庖”，對主債務人的權利自由構成侵害。[28]德國民法典采之。[29]
筆者認為，“抗辯權說”較為合理。盡管拉倫茨教授等學者所持的“否定說”有一定道理：主債務人有形成權的，若要類推適用德國民法第770條第1款的規定，必須具備與撤銷權相同的特性，亦即，第一，其行使受短期除斥期間限制；第二，其發生源自于債務本身的瑕疵事由；而抵銷權不滿足這兩個條件，并不具有類推適用的基礎，故主債務人有抵銷權的情形，保證人不能享有抗辯權。[30]但是，這一反對理由并不適用于我國《擔保法》第20條。首先，我國《擔保法》并沒有像德國民法那樣在“保證人享有主債務人的抗辯權”之一般規則之外，還特別設置一條“主債務有可撤銷的事由時，保證人亦享有抗辯權”，這就意味著抵銷權并不需要比照撤銷權來決定其是否獲得適用資格，只需要比照抗辯權即可。抗辯權也同樣沒有短期除斥期間的限制，而撤銷權、抵銷權對于請求權效力的影響，都比抗辯權重，主債務人的抗辯權尚且可以作為保證人抗辯權的依據，主債務人的形成權當然也可以，這完全符合舉輕明重的原理；其次，以“抵銷權之發生并非源自債務本身的瑕疵事由”從而否定保證人在主債務可抵銷情形下的抗辯權的說法，并不能自圓其說。理由在于，即便是作為參照物的抗辯權，其發生也不一定是源自于債務本身的瑕疵。以同時履行抗辯權為例，為了維持同時履行抗辯權的權利屬性，德國的主流學說反對“統一的交換請求權說為同時履行抗辯權的理論基礎”，而強調“雙務合同的牽連性并非絕對，而是相對的”。這種相對性表現在雙務合同當事人各自的請求權相互獨立，一方的請求權并不以另一方的請求權為發生前提。否則，若采“統一的交換請求說”，即強調絕對的牽連性，以一方的請求權得以履行作為另一方請求權被實現的前提的話，“同時履行抗辯權”就不再是抗辯權，而被曲解為一項事實抗辯了。[31]既然債權人的同時履行抗辯權并不妨礙對方請求權的發生，也就不能說對方請求權自身有什么瑕疵。實際上，同時履行抗辯權不過是化解債務人履約風險的立法技術的產物。既然抗辯權的發生也并非一定源自于債務本身的瑕疵，那么質疑《德國民法典》第770條和我國《擔保法》第20條對抵銷權的適用，就形同于質疑這些規范本身，但顯然，“否定說”論者是支持上述規范的。
綜上，盡管是否行使形成權以結束債權系債務人意思自由，保證人無權擅自行使債務人享有的形成權，但是按照舉輕明重的原理，保證人卻可以在債務人就是否行使其形成權之前暫時拒絕履行保證債務，即享有抗辯權。
結語
法律不可能對所有社會現象都作出具體規定，故在立法時必然要對具體行為模式進行抽象，在適用法律時再對抽象的條文規定按照一定的規則進行解釋。舉重明輕和舉輕明重既是立法技術，也是法律解釋方法。運用這一技術和方法，使既有的法律規定滿足社會生活的需要，也可以達到彌補所謂“法律漏洞”的效果。賦予保證人以主債務人的抗辯權，無非是基于保證債務的從屬性，避免保證人承擔超過主債務負擔的債務。在主債務人享有抗辯權的情況下，保證人尚且能向債權人主張抗辯權，那么在主債務人享有形成權、事實抗辯等比抗辯權更具“威懾力”的事由時，保證人當然有權向債權人主張抗辯權。在這個問題上，《德國民法典》第770條以及我國臺灣地區民法第744條、第742－1條的規定百密一疏，我國《擔保法》第20條的規定卻因粗放型的立法技術意外地更具優越性，從而更適應復雜社會關系的需要。
注釋:
[1]見《名律例•斷罪無正條》(總第50條)。其中關于舉重明輕，唐律疏文舉例曰：“依賊盜律，夜無故入人家，主人登時殺者，勿論。假有折傷，灼然不坐。”關于舉輕明重，疏文也有舉例：“按賊盜律，謀殺期親尊長，皆斬。無已殺、已傷之文，如有殺、傷者，舉始謀是輕，尚得死罪；殺及謀而已傷是重，明從皆斬之坐。”劉俊文：《唐律疏議箋解》，中華書局1996年版，第486頁；錢大群：《唐律研究》，法律出版社2000年版，第219頁。
[2]“在唐時，就有人呼吁改革”，但“終唐一世，此原則一直在用”。李廣成：“《唐律疏議》的法律解釋方法論析”，載《求索》2006年第4期，第117頁。
[3]［德］羅伯特•阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第343－344頁。
[4]王澤鑒：《民法學說與判例研究》(八)，中國政法大學出版社2005年版，第8頁。
[5]羅馬法規定動物飼養人要為四足動物造成的損失承擔嚴格責任，那么從非洲引進的兩腳的鴕鳥造成的損害，是否同樣適用？羅馬法學家給予的答案是肯定的。參見［德］卡爾•恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第181頁。
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