[ 耿利航 ]——(2012-1-5) / 已閱22593次
１９９８年《證券法》第１６１條和《若干規定》第２４條，都曾規定專業中介服務機構及其直接責任人違反《證券法》第１６１條和第２０２條虛假陳述，給投資人造成損失的，就其負有責任的部分承擔連帶賠償責任。[40]雖然２００５年修訂后的《證券法》在關于民事責任的第６９、１７３條中均刪除了“負有責任的部分”這一表述，但最高人民法院有權經適當的司法解釋程序微調立法。按照參與欺詐責任人的參與、過錯程度判定其應承擔的比例賠償責任，不同參與人的責任可以“罪當其罰”，避免了上述美國法院所面對的責任“要么全有、要么全無”、從而不得已放走一部分責任人的困境，更能夠區分和更有效率地威懾不同程度、類型的欺詐參與行為，從而為證券市場的健康發展保駕護航。
注釋:
[1][2][9]Ｓｅｅ Ｒｏｂｅｒｔ Ａ．Ｐｒｅｎｔｉｃｅ，Ｌｏｃａｔｉｎｇ Ｔｈａｔ“Ｉｎｄｉｓｔｉｎｃｔ”ａｎｄ“Ｖｉｒｔｕａｌｌｙ Ｎｏｎｅｘｉｓｔｅｎｔ”Ｌｉｎｅ Ｂｅｔｗｅｅｎ Ｐｒｉｍａｒｙ ａｎｄ Ｓｅｃｏｎｄａｒｙ Ｌｉａｂｉｌｉｔｙｕｎｄｅｒ Ｓｅｃｔｉｏｎ １０ｂ，７５Ｎ．Ｃ．Ｌ．Ｒｅｖ．，１９９７．
[3][22][30]Ｓｅｅ Ｓｔｏｎｅｒｉｄｇｅ Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ Ｐａｒｔｎｅｒｓ，ＬＬＣ ｖ．Ｓｃｉｅｎｔｉｆｉｃ－Ａｔｌａｎｔａ，Ｉｎｃ．，５５２Ｕ．Ｓ．１４８（２００８）．
[4]Ｓｅｅ Ｂａｒｂａｒａ Ｂｌａｃｋ，Ｓｔｏｎｅｒｉｄｇｅ Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ Ｐａｒｔｎｅｒｓ ｖ．Ｓｃｉｅｎｔｉｆｉｃ－Ａｔｌａｎｔａ（８ｔｈ Ｃｉｒ．２００６），Ｗｈａｔ Ｍａｋｅｓ Ｉｔ ｔｈｅ Ｍｏｓｔ Ｉｍｐｏｒｔａｎｔ Ｓｅｃｕｒｉｔｉｅｓ Ｃａｓｅ ｉｎ Ａ Ｄｅｃａｄｅ？ｈｔｔｐ：／／ｓｓｒｎ．ｃｏｍ／ａｂｓｔｒａｃｔ＝１０２０１０２，２０１１－０４－１２．
[5]在中國知網上，分別輸入“協助、教唆”責任以及“ａｉｄｉｎｇ－ａｂｅｔｔｉｎｇ ｌｉａｂｉｌｉｔｙ”進行關鍵詞查詢，沒有發現一篇符合搜索條件的論文。在資料整理過程中，筆者只發現北京大學郭靂博士的一篇論文對美國聯邦最高法院包括“斯通里奇案”在內的新近虛假陳述案件進行了總體意義上的描述和評論。參見郭靂：《證券欺詐法律責任的邊界——新近美國最高法院虛假陳述判例研究》，《中外法學》２０１０年第４期。
[6]Ｓｅｅ Ｂｒｅｎｎａｎ ｖ．Ｍｉｄｗｅｓｔｅｒｎ Ｕｎｉｔｅｄ Ｌｉｆｅ Ｉｎｓｕｒａｎｃｅ Ｃｏ．２５９Ｆ．Ｓｕｐｐ ６７３，６７５（Ｎ．Ｄ．Ｉｎｄ．１９６６）．
[7]Ｓｅｅ Ｄｏｎａｌｄ Ｃ．Ｌａｎｇｅｖｏｏｒｔ，Ｒｕｌｅ １０ｂ－５Ａｓ ａｎ Ａｄａｐｔｉｖｅ Ｏｒｇａｎｉｓｍ，６１Ｆｏｒｄｈａｍ Ｌ．Ｒｅｖ．，１９９３．
[8]Ｓｅｅ Ｄａｖｉｄ Ｓ．Ｒｕｄｅｒ，Ｔｈｅ Ｆｕｔｕｒｅ ｏｆ Ａｉｄｉｎｇ ａｎｄ Ａｂｅｔｔｉｎｇ ａｎｄ Ｒｕｌｅ １０ｂ－５Ａｆｔｅｒ Ｃｅｎｔｒａｌ Ｂａｎｋ ｏｆ Ｄｅｎｖｅｒ，４９Ｂｕｓ．Ｌａｗ．１４７９，１４８０（１９９４）．
[10]Ｃｅｎｔｒａｌ Ｂａｎｋ ｏｆ Ｄｅｎｖｅｒ，Ｎ．Ａ．ｖ．Ｆｉｒｓｔ Ｉｎｔｅｒｓｔａｔｅ Ｂａｎｋ ｏｆ Ｄｅｎｖｅｒ，Ｎ．Ａ．，５１１Ｕ．Ｓ．１６４（１９９４）．
[11][16][29]Ｓｅｅ Ｊｉｌｌ Ｅ．Ｆｉｓｃｈ，Ｔｈｅ Ｓｃｏｐｅ ｏｆ Ｐｒｉｖａｔｅ Ｓｅｃｕｒｉｔｉｅｓ Ｌｉｔｉｇａｔｉｏｎ：Ｉｎ Ｓｅａｒｃｈ ｏｆ Ｌｉａｂｉｌｉｔｙ Ｓｔａｎ－ｄａｒｄｓ ｆｏｒ Ｓｅｃｏｎｄａｒｙ Ｄｅｆｅｎｄａｎｔｓ，９９Ｃｏｌｕｍ．Ｌ．Ｒｅｖ．１２９３（１９９９）．
[12]Ｓｅｅ Ｓｈａｐｉｒｏ ｖ．Ｃａｎｔｏｒ，１２３Ｆ．３ｄ７１７，７２０（２ｄＣｉｒ．１９９７）．
[13]Ｓｅｅ Ｉｎ ｒｅ Ｋｅｎｄａｌｌ Ｓｑｕａｒｅ Ｒｅｓｅａｒｃｈ Ｃｏｒｐ．Ｓｅｃ．Ｌｉｔｉｇ．，８６８Ｆ．Ｓｕｐｐ．２６，２８（Ｄ．Ｍａｓｓ．１９９４）．
[14]Ｓｅｅ Ｉｎ ｒｅ Ｓｏｆｔｗａｒｅ Ｔｏｏｌｗａｋｌｓ Ｉｎｃ．Ｓｅｃｕｒｉｔｉｅｓ Ｌｉｔｉｇａｔｉｏｎ，３８Ｆ．３ｄ１０７８（９ｔｈ Ｃｉｒ．１９９４）．
[15]Ｓｅｅ ｒｅ ＺＺＺＺ Ｂｅｓｔ Ｓｅｃ．Ｌｉｔｉｇ．，８６４Ｆ．Ｓｕｐｐ．９６０（Ｃ．Ｄ．Ｃａｌ．１９９４）．
[17]Ｓｅｅ Ｗｒｉｇｈｔ ｖ．Ｅｒｎｓｔ ＆Ｙｏｕｎｇ Ｌ．Ｌ．Ｐ．，１５２Ｆ．３ｄ１６９（２ｄＣｉｒ．１９９８）．
[18]Ｄｏｎａｌｄ Ｃ．Ｌａｎｇｅｖｏｏｒｔ，Ｗｈｅｒｅ Ｗｅｒｅ ｔｈｅ Ｌａｗｙｅｒｓ，Ａ Ｂｅｈａｖｉｏｒ Ｉｎｑｕｉｒｙ Ｉｎｔｏ Ｌａｗｙｅｒｓ＇Ｒｅｓｐｏｎｓｉｂｉｌｉｔｙ Ｆｏｒ Ｃｌｉｅｎｔｓ，Ｆｒａｕｄ，４６Ｖａｎｄ．Ｌ．Ｒｅｖ．，１９９３．例如，在２０世紀８０年代，美國林肯儲貸社協會向投資者發行了幾百萬美元的垃圾債券，這些債券后來被證實一文不值，于是引發了席卷全國的小型儲貸社危機。這個著名的銀行欺詐案涉及美國一家最有名的律師事務所。在判決書中，斯波金法官提出了本文中著名的論斷。該律師事務所后來與政府達成和解協議，交了４ １００萬美元的罰金。
[19]Ｓｅｅ Ｉｎ ｒｅ Ｅｎｒｏｎ Ｃｏｒｐ．Ｓｅｃ．，Ｄｅｒｉｖａｔｉｖｅ ＆“Ｅｒｉｓａ”Ｌｉｔｉｇ．，５２９Ｆ．Ｓｕｐｐ．２ｄ６４４（Ｓ．Ｄ．Ｔｅｘ．２００６）．
[20]Ｓｅｅ Ｓｃｏｔｔ Ｓｉａｍａｓ，Ｐｒｉｍａｒｙ Ｓｅｃｕｒｉｔｉｅｓ Ｆｒａｕｄ Ｌｉａｂｉｌｉｔｙ ｆｏｒ Ｓｅｃｏｎｄａｒｙ Ａｃｔｏｒｓ：Ｒｅｖｉｓｉｔｉｎｇ Ｃｅｎｔｒａｌ Ｂａｎｋ ｏｆ Ｄｅｎｖｅｒ ｉｎ ｔｈｅ Ｗａｋｅ ｏｆ Ｅｎｒｏｎ，ＷｏｒｌｄＣｏｍ，ａｎｄ Ａｒｔｈｕｒ Ａｎｄｅｒｓｅｎ，３７Ｕ．Ｃ．Ｄａｖｉｓ Ｌ．Ｒｅｖ．２００４．
[21]Ｓｅｅ Ｓｉｍｐｓｏｎ ｖ．ＡＯＬ Ｔｉｍｅ Ｗａｒｎｅｒ Ｉｎｃ．，４５２Ｆ．３ｄ１０４０，１０４３（９ｔｈ Ｃｉｒ．２００６）；Ｓａｒａｈ Ｓ．Ｇｏｌｄ ＆Ｒｉｃｈａｒｄ Ｌ．Ｓｐｉｎｏｇａｔｔｉ，Ｃｏｒｐｏｒａｔｅａｎｄ Ｓｅｃｕｒｉｔｉｅｓ Ｌｉｔｉｇａｔｉｏｎ Ｓｅｃｏｎｄａｒｙ ＡｃｔｏｒＬｉａｂｉｌｉｔｙ Ｕｎｄｅｒ Ｒｕｌｅ １０ｂ－５，２３５Ｎ．Ｙ．Ｌ．Ｊ．２００６．
[23][32]Ｓｅｅ Ｒｏｂｅｒｔ Ａ．Ｐｒｅｎｔｉｃｅ，Ｓｃｈｅｍｅ Ｌｉａｂｉｌｉｔｙ：Ｄｏｅｓ Ｉｔ Ｈａｖｅ ａ Ｆｕｔｕｒｅ Ａｆｔｅｒ Ｓｔｏｎｅｒｉｄｇｅ？２００９Ｗｉｓ．Ｌ．Ｒｅｖ．，２００９．
[24]美國聯邦最高法院依照其政策目的在不同類型案件中對國會意圖進行不同解釋在其１９９７年針對內幕交易的“美國訴哈根案”中表現得最為明顯。在該案中，被告提出１０ｂ條款以及１０ｂ－５規則制定之初的意圖只針對虛假陳述行為，根本未曾考慮過對內幕交易的禁止。法院此時則采用了依據《１９３４年證券交易法》的基本宗旨而不是依據法律條文本身對法律進行解釋的方法。聯邦最高法院指出：“‘盜用理論’旨在防止那些對公司股東并不承擔誠信責任或其他義務的公司‘外部人’濫用其獲得的公司機密信息，以維護證券市場的統一……‘盜用理論’非常符合證券交易法的一個令人鼓舞的立法目的：保持誠實的證券市場和維護投資者信心……當有關個人法定權利的法律結構在發展中缺乏國會明確意圖的指引，法律結構的外延不應該被禁錮，根據本案的情況，根據政策判斷來決定這個訴由的外延應當有多大是適宜的。”Ｓｅｅ Ｕｎｉｔｅｄ Ｓｔａｔｅｓ ｖ．Ｏ’Ｈａｇａｎ，５２１Ｕ．Ｓ．６４２（１９９７），ｈｔｔｐ：／／ｓｕｐｒｅｍｅ．ｊｕｓｔｉａ．ｃｏｍ／ｕｓ／５２１／６４２／ｃａｓｅ．ｈｔｍｌ，２０１１－０７－１３．
[25]Ｓｅｅ Ｒｏｂｅｒｔ Ａ．Ｐｒｅｎｔｉｃｅ，Ｓｃｈｅｍｅ Ｌｉａｂｉｌｉｔｙ，Ｆｅｄｅｒａｌ Ｓｅｃｕｒｉｔｉｅｓ Ｆｒａｕｄ，ａｎｄ Ｊｏｈｎ Ｗａｙｎｅ’ｓ Ｉ－ＰＯＤ，ｈｔｔｐ：／／ｓｓｒｎ．ｃｏｍ／ａｂｓｔｒａｃｔ＝１０１４６５８，２０１１－０５－０３．
[26]Ｓｅｅ Ａｂｅｌｌ ｖ．Ｐｏｔｏｍａｃ Ｉｎｓ．Ｃｏ．，８５８Ｆ．２ｄ１１０４，１１２６－２７（５ｔｈ Ｃｉｒ．１９８８）；Ｄｏｎａｌｄ Ｃ．Ｌａｎｇｅｖｏｏｒｔ，Ｒｅａｄｉｎｇ Ｓｔｏｎｅｒｉｄｇｅ Ｃａｒｅｆｕｌｌｙ：ＡＤｕｔｙ－Ｂａｓｅｄ Ａｐｐｒｏａｃｈ ｔｏ Ｒｅｌｉａｎｃｅ ａｎｄ Ｔｈｉｒｄ－Ｐａｒｔｙ Ｌｉａｂｉｌｉｔｙ Ｕｎｄｅｒ Ｒｕｌｅ １０ｂ－５，１５８Ｕ．Ｐａ．Ｌ．Ｒｅｖ．２０１０．
[27]Ｓｅｅ Ｒａｌｐｈ Ｋ．Ｗｉｎｔｅｒ，Ｐａｙｉｎｇ Ｌａｗｙｅｒｓ，Ｅｍｐｏｗｅｒｉｎｇ Ｐｒｏｓｅｃｕｔｏｒｓ，ａｎｄ Ｐｒｏｔｅｃｔｉｎｇ Ｍａｎａｇｅｒｓ：Ｒａｉｓｉｎｇ ｔｈｅ Ｃｏｓｔ ｏｆ Ｃａｐｉｔａｌ ｉｎ Ａｍｅｒｉｃａ，４２Ｄｕｋｅ Ｌ．Ｊ．，１９９３．
[28]早在１９７５年的“藍齒票據公司案”中，聯邦最高法院就首次表達了對“傷腦筋的訴訟行為”的憂慮，自始在其后一系列案件中對１０ｂ－５規則下的民事訴訟進行控制。在該案中，法院將在１０ｂ－５規則下提起民事訴訟的原告范圍限制在實際從事證券交易的投資者。參見耿利航：《集團訴訟與司法局限性》，《法學研究》２００６年第３期。
[31]Ｓｅｅ Ａｎｉｘｔｅｒ ｖ．Ｈｏｍｅ－Ｓｔａｋｅ Ｐｒｏｄｕｃｔｉｏｎ Ｃｏ．，７７Ｆ．３ｄ１２１５，１２２６（１０ｔｈ Ｃｉｒ．１９９６）．
[33]Ｓｅｅ Ｈａｒｖａｒｄ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ Ｅｄｉｔｏｒｓ，Ｔｈｅ Ｓｕｐｒｅｍｅ ＣｏｕｒｔＬｅａｄｉｎｇ Ｃａｓｅｓ，１２２Ｈａｒｖ．Ｌ．Ｒｅｖ．２００８．
[34]Ｓｅｅ Ｆｒａｎｋｌｉｎ Ａ．Ｇｅｖｕｒｔｚ，Ｌａｗ Ｕｐｓｉｄｅ Ｄｏｗｎ：Ａ Ｃｒｉｔｉｃａｌ Ｅｓｓａｙ ｏｎ Ｓｔｏｎｅｒｉｄｇｅ Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ Ｐａｒｔｎｅｒｓ，ＬＬＣ ｖ．Ｓｃｉｅｎｔｉｆｉｃ－Ａｔｌａｎｔａ，Ｉｎｃ．，１０３ＮＷ．Ｕ．Ｌ．Ｒｅｖ．，２００９．
[35]Ｓｅｅ Ｃｏｎｃｅｒｎｉｎｇ Ｌｉｔｉｇａｔｉｏｎ Ｕｎｄｅｒ ｔｈｅ Ｆｅｄｅｒａｌ Ｓｅｃｕｒｉｔｉｅｓ Ｌａｗｓ Ｂｅｆｏｒｅ ｔｈｅ Ｓｕｂｃｏｍｍ．ｏｎ Ｔｅｌｅｃｏｍｍ．ａｎｄ Ｆｉｎａｎｃｅ，Ｈｏｕｓｅ Ｃｏｍｍ．ｏｎＥｎｅｒｇｙ ａｎｄ Ｃｏｍｍｅｒｃｅ，１９９４ＷＬ ３８１９０５，ｐｐ．８－９．
[36]例如，在美國“安然案”中，初審法院判文森和埃爾金斯律師事務所承擔責任。法院認為，該律師事務所為安然公司設立非法企業和賬外特殊目的實體進行了合謀，律師提供的意見、建議和文件共同構成了欺詐性交易的關鍵部分，因此“正是文森和埃爾金斯律師事務所實施了作為被指控的龐氏騙局核心的這些欺詐手段和謀劃。”而另外一家履行日常法律服務的律師事務所雖然也接觸過不實材料，但被免除了責任。法院認為該律師事務所并未幫助謀劃、起草作為欺詐核心的文件。Ｓｅｅ Ｄｏｎａｌｄ Ｃ．Ｌａｎｇｅｖｏｏｒｔ，Ｒｅａｄｉｎｇ Ｓｔｏｎｅｒｉｄｇｅ Ｃａｒｅｆｕｌｌｙ：ＡＤｕｔｙ－Ｂａｓｅｄ Ａｐｐｒｏａｃｈ ｔｏ Ｒｅｌｉａｎｃｅ ａｎｄ Ｔｈｉｒｄ－Ｐａｒｔｙ Ｌｉａｂｉｌｉｔｙ Ｕｎｄｅｒ Ｒｕｌｅ １０ｂ－５，１５８Ｕ．Ｐａ．Ｌ．Ｒｅｖ．，２０１０．
[37]雖然迫于壓力接受證券欺詐民事訴訟，但最高人民法院在《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》或明或暗地施加了兩個程序限制：一是前置程序，對虛假陳述行為人提起民事賠償訴訟的投資人，除滿足《中華人民共和國民事訴訟法》第１０８條規定的起訴條件外，還必須持有“有關機關的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書”。二是證券民事賠償案件的原告只能夠選擇單獨訴訟或共同訴訟（人數確定的代表訴訟）方式來提起訴訟。而《中華人民共和國民事訴訟法》中不但規定了人數確定的代表訴訟，其第５５條還規定了人數不確定的代表訴訟，“訴訟標的是同一種類、當事人一方人數眾多在起訴時尚未確定的，人民法院可以發出公告，說明案件情況和訴訟請求，通知權利人在一定時期內向人民法院登記……人民法院做出的判決、裁定，對參加登記的全體權利人發生效力。未參加登記的權利人在訴訟時效期間內提起訴訟的，適用該判決、裁定”。《中華人民共和國民事訴訟法》規定的這種“人數不確定”的代表訴訟本質上是采用了“申報加入”制度，在人數不確定的情況下，通過登記適用前判使群體成員確定下來。與美國１９６６年修訂后的《民事訴訟法》關于集團訴訟規則的第２３條（ｂ）（３）中的“申報排除”相比，我國民事訴訟法上“人數不確定”代表訴訟的判決擴張力已經非常有限。雖然證券民事訴訟是典型的人數不確定訴訟，但最高人民法院最后卻仍然選擇了沒有任何判決擴張力的“人數確定的代表訴訟”。也就是說，沒有參與本次訴訟的其他投資者其后無法適用前判，必須自己花費成本起訴走完全部另外一個訴訟程序。最高人民法院此舉顯而易見是希望通過控制群體訴訟中的原告人數降低每次訴訟賠償總金額，增加投資者訴訟成本，以達到減少訴訟的目的。
[38]參見《借鑒美國經驗探索在證券欺詐案中引入集體訴訟制度》，ｈｔｔｐ：／／ＷＷＷ．ｃｓｒｃ．ｇｏｖ．ｃｎ／ｐｕｂ／ｇｕａｎｇｄｏｎｇ／ｚｔｚｌ／ｙｊｂｇ／２０１００９／ｔ２０１００９０６＿１８４４１６．ｈｔｍ，２０１０－０７－１３。
[39]Ｓｅｅ Ｆｒａｎｋ Ｈ．Ｅａｓｔｅｒｂｒｏｏｋ ＆Ｄａｎｉｅｌ Ｒ．Ｆｉｓｃｈｅｌ，Ｔｈｅ Ｅｃｏｎｏｍｉｃ Ｓｔｒｕｃｔｕｒｅ ｏｆ Ｃｏｒｐｏｒａｔｅ Ｌａｗ，Ｃａｍｂｒｉｄｇｅ，Ｍａｓｓ．Ｈａｒｖａｒｄ ＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，１９９１，ｐｐ．２８３－２８６．
[40]在大慶聯誼證券欺詐民事訴訟案中，法院終審判決被告大慶聯誼公司賠償原告陳麗華等２３人實際損失４２５ ３８８．３０元，被告申銀證券公司只對原告實際損失中的２４２ ３４９．００元承擔連帶賠償責任。參見《陳麗華等２３名投資人訴大慶聯誼公司、申銀證券公司虛假陳述侵權賠償糾紛案》，ｈｔｔｐ：／／ＷＷＷ．ｌａｗｏｎ．ｃｎ／ｆｌｐｃ／ｄｅｔａｉｌ．ｄｏ？ｍ＝ｆｉｎｄ＿ｂｙ＿ｉｄ＆ｉｄ＝７３２０３，２０１１－０６－２４。
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