[ 湯維建 ]——(2012-1-12) / 已閱8621次
湯維建 中國人民大學法學院 教授
民事訴訟法的修改進入到了最后沖刺階段。本次民事訴訟法修改應當被界定為“全面修改”，其內容貫徹于民事訴訟法的始終。在種種修改的內容目錄中，有的屬于新增加的原則、制度和程序，有的則屬于舊原則、舊制度和舊程序的新改造。其中，審判監督程序的修改就是對于舊程序的新改造。由于審判監督程序在歷次民事訴訟法修改中都處在最受關注的地位，因而本次民事訴訟法修改對之也頗費筆墨，修改之處甚多。也正因如此，其間的爭論也頗為激烈。筆者擬就審判監督程序的立法修改和完善提出以下觀點和建議，供立法參考。
一、關于檢察監督
《民事訴訟法》第14條規定：“人民檢察院對民事審判活動有權進行監督”。該法從第187條至190條就檢察機關對生效裁判進行抗訴、從而引起再審進行了規定。2007年10月修改《民事訴訟法》，對檢察機關抗訴的法定事由等事項進行了細化和完善。2011年3月10日，最高人民法院和最高人民檢察院會簽印發了《關于對民事審判活動與行政訴訟實行法律監督的若干意見（試行）》，對檢察監督的范圍進行了拓展，并對調查核實權、檢察建議等問題作出了明確規定。然而司法實踐表明，檢察監督在司法實踐中存在著抗訴程序規范性不強、調查核實權的適用范圍不明確，檢察建議的法律效力不確定等問題，因而本次民事訴訟法修改應當予以進一步完善。
（1）應當修改《民事訴訟法》第14條關于檢察監督的基本原則的表述。該條目前的表述是：“人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監督”。該條規定有兩個問題：其一，“有權”監督表述不夠準確。因為人民檢察院對人民法院的審判活動實施法律監督，并非單純屬于權力，而是其應當履行的法律職責，因而應當將“有權”改為“依法”。這樣就將該基本原則由授權性規范改變成了義務性規范，同時明確了檢察監督縮影恪守的合法原則。其二，對“審判活動”進行法律監督表述不夠全面。人民檢察院對人民法院的全部訴訟活動，包括審判活動和執行活動，應當都具有法律監督權，而不是僅僅局限于審判活動。對執行進行檢察監督也是中央司法體制和工作機制改革意見所要求的內容之一；地方性人大常委會的“決議”也基本肯定了對執行的檢察監督權；“兩高”為此也會簽了有關文件[1]。因此，本次民事訴訟法修改首先應當在基本原則部分對此有所體現。建議改為：“人民檢察院依法對民事審判活動和民事執行活動實行法律監督”。此外，尚應注意兩點：一是，作為民事訴訟法基本原則的規范性表述應當具有一定的抽象性，像諸如檢察建議、抗訴等具體方式，不宜規定在基本原則之中，而應當另行專加規定。二是審判和執行是法院行使權力的兩大領域，具有一體性和完整性，作為基本原則，不宜分別規定，而應當規定在一起，置于民事訴訟法“一般規定”之中。如果規定在執行程序編中，那它是否能在理論上被界定為民事訴訟法的基本原則就很難說了，因為基本原則和具體原則畢竟有所區別。
（2）調整民事訴訟法結構體例結構，擴大檢察監督的范圍。建議將現行《民事訴訟法》第16章“審判監督程序”改為第18章，置于“督促程序”和“公示催告程序”之后。并且在“審判監督程序”中明確規定，適用特別程序、督促程序和公示催告程序作出的生效裁判發生錯誤的，也適用審判監督程序。這樣就將原來排除在抗訴范圍以外的上述三大程序所產生的生效裁判，也納入抗訴范圍。擴大檢察監督的范圍，也是司法實踐中提出來的要求。
（3） 建議將調解書納入檢察監督的范圍。調解書與判決書、裁定書一樣，也同樣可能發生錯誤，有接受檢察監督的必要。而現行《民事訴訟法》第182條僅僅規定當事人對發生法律效力的調解書可以申請再審，而沒有規定檢察院可以對調解書進行抗訴。“兩高”會簽文件對調解書的抗訴問題作出了規定，民事訴訟法修改時應當完善吸納[2]。值得注意的是，民事訴訟法修改時應當將當事人申請抗訴的法定事由和檢察院抗訴的法定事由統一起來，而不宜區別對待；否則的話，就會導致檢察監督權的缺漏，最終致使大量的違反自愿原則和合法原則以及損害案外第三人合法權益的案件無法被納入檢察監督的范圍之中。
（4）增加檢察院依職權抗訴的特別事由。目前《民事訴訟法》規定的抗訴事由與當事人申請再審的事由是一致的。然而僅此規定尚屬不夠，除《民事訴訟法》第179條規定的抗訴事由外，還應規定檢察機關對損害國家利益、社會公共利益或者案外第三人利益的生效裁判有權提出抗訴。
（5）增加規定“再審檢察建議”。2007年修改民事訴訟法明確了原則上采用“上級抗、上級審”的模式，并且規定同級檢察院有權向上級檢察院提請抗訴。實踐表明，該模式的運行效果良好，但也存在抗訴案件大量上移的現象，呈現“倒三角型”特征，同時基層檢察院難以發揮法律監督的作用。因此建議本次民事訴訟法修改采納實踐證明效果較好的“再審檢察建議”制度。據此，同級檢察院發現同級法院生效裁判確有錯誤的，可以向同級法院發出“再審檢察建議”。再審檢察建議未產生預期效果的，如有必要，上級檢察院可以繼而提出抗訴。由此形成筆者所概括的“遞進式的雙軌機制”[3]。
（6）明確規定當事人申請抗訴以及檢察機關提出抗訴的期限。現行《民事訴訟法》僅僅規定了當事人申請再審的期限，而未同時規定當事人向檢察院申請抗訴的期限，也未規定檢察院提出抗訴的期限。實踐表明，不規定申請抗訴的期限以及檢察院提出抗訴的期限，不利于維護生效裁判的穩定性和權威性，同時也難以形成檢察院行使法律監督權的有效約束機制，因而筆者建議民事訴訟法修改時增設這兩個期限的規定。具體僅需將《民事訴訟法》第184條規定的“當事人申請再審”后加上“或者向檢察院申請抗訴的”即可。同時增加一款規定：“人民檢察院在收到當事人的抗訴申請后，應當在三個月內決定是否提出抗訴”；并規定：“人民檢察院依職權提出抗訴的，比照適用本條第1款的規定”，也即在生效裁判作出后兩年內提出。
二、關于人民法院依職權再審的標準問題
《民事訴訟法》第177條規定人民法院依職權啟動再審程序的制度，其標準表述為：“發現確有錯誤”。與此相應，《民事訴訟法》第178條所規定的當事人申請再審的標準，則表述為“認為有錯誤的”。 《民事訴訟法》第187條規定檢察院抗訴的標準則為“發現有本法第一百七十九條規定情形之一的”。審判監督程序的三種啟動途徑，其標準表述不一致，致使實踐操作中難以把握。實踐表明，民事訴訟法關于人民法院依職權啟動再審程序的標準存在著缺陷。其缺陷主要表現在：其一，“確有錯誤”的標準不符合實際情況。因為，人民法院依職權發動的審判監督程序，并非都進行改判。而如果以“確有錯誤”為標準，人民法院的職權再審，其改判率應當100%。然而實踐表明，人民法院職權再審的改判率也只有20-30%。因而“確有錯誤”的標準并沒有得到遵循，而實際執行的是較低的標準，也即“可能錯誤”的標準。其二，“確有錯誤”的標準不符合審判的邏輯和規律。因為生效裁判是否“確有錯誤”，應當在發動再審程序進行實質性審判后才能得出結論，它應當是再審的結果，而不是再審的前提。因而，以“確有錯誤”為標準，有因果顛倒之嫌。其三，不利于當事人服判息訴。基于“確有錯誤”的標準啟動再審程序，當事人所期待的是對生效裁判的改判；而一旦經過再審維持原判，當事人不僅失望，而且對原生效裁判較之未經再審更加堅信其存有錯誤，因而就纏訴不止，甚至上訪信訪，影響社會和諧穩定。基此，筆者提出兩個修改建議：一是對人民法院依職權發動再審程序的事由具體化，將其與當事人申請再審的事由和檢察院抗訴的事由統一起來；二是對人民法院依職權發動再審程序的標準進行修改，以“可能錯誤”的標準取代“確有錯誤”的標準。二者相結合，建議將現行《民事訴訟法》第177條修改表述為：“各級人民法院院長對本院已經發生法律效力的判決、裁定，認為可能有錯誤，符合本法第一百七十九條規定情形之一，需要再審的，應當提交審判委員會討論決定。最高人民法院對地方各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，認為可能有錯誤，符合本法第一百七十九條規定情形之一，需要再審的，有權提審或者指令下級人民法院再審”。
三、關于再審審級
2007年10月修改《民事訴訟法》，對其第178條作出了修改，規定：“當事人對已經發生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審，但不停止判決、裁定的執行”。這就改變了此前民事訴訟法所確立的同級再審和提級再審并存的模式，改為提級再審一種形態。這樣一種改變，在實踐中帶來的效應是雙重的，一方面強化了對當事人再審申請權的保障，另一方面又給法院處理再審案件帶來了諸多實際困難。其困難主要表現在：其一，加重了高級人民法院和最高人民法院處理再審案件的壓力。由于實行兩審終審制，并由于再審案件上提一級，作為邏輯的結果以及通常現象，再審案件基本上都上移到高級以上的人民法院。這樣就將原來分散的再審案件集中到了高級以上的人民法院，加重了高級以上人民法院的再審負擔；與此同時，基層人民法院和中級人民法院基本上沒有了可以處理的再審案件。尤其是對于中級人民法院來說，其職能本身主要是對基層人民法院行使審判監督權的，而這樣一種調整，使其通過再審來發揮審判監督作用的功能便無以體現。其二，再審案件上移，造成了法院功能的偏移。根據審級制度的規定，高級人民法院和最高人民法院僅審理有重大影響的少量案件，其主要職能在于指導下級人民法院恰當地行使審判權，尤其是最高人民法院，它還肩負著大量的調查研究和制作司法解釋等研究性和指導性任務。如果再審案件大量擠壓到最高人民法院，則最高人民法院的上述指導性功能勢必難以充分發揮出來。這對整個法院系統的功能分化和職能分工無疑有嚴重的沖擊。實踐表明，除少數地方法院沒有因再審案件上提一級而造成再審案件大幅度增長外，其他地方的法院均強烈反映再審案件上提一級造成了再審案件數量激增。鑒此，我建議：恢復1991年4月《民事訴訟法》第178條關于再審審級的規定，其條款表述為：“當事人對已經發生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向原審人民法院或者上一級人民法院申請再審，但不停止判決、裁定的執行”。
我認為，作上述恢復性改動，從整體效果來看是利大于弊的，理由是：
（1）從立法技術上衡量，前法較之后法更加科學合理。因為后法的規定，用的也是“可以”這個或然性概念；對此，從法解釋論上說，既可以解釋為當事人可以向上一級人民法院申請再審，也可以解釋為當事人不向上一級人民法院申請再審，而向原審人民法院申請再審。該條款從性質上說是選擇性條款，其實際效果與前法無異；既然如此，何不將此隱性的選擇性條款干脆改為顯性的選擇性條款，這樣不是更加明白無誤、而又不致產生歧義嗎？事實上，實踐中有的法院就是做如此理解的，而這種理解原本是沒有錯誤的。
（2）有利于確保當事人的程序選擇權。引導當事人既可以向原審法院申請再審，又可以向上一級人民法院申請再審，對于當事人而言，就存在較之一種選擇更多的另一種選擇。當事人原本享有的向上一級人民法院申請再審的權利依然不受影響，與此同時又增加了一種選擇，這對當事人而言沒有任何損失。反之，如果硬性規定當事人無論何種情形都只能向上一級人民法院申請再審，有時反而不一定符合其利益最大化考慮。不能排除當事人向原終審法院申請再審是其最佳選擇或首位選擇的可能性。實踐中存在的當事人向原終審法院申請再審的情況，本身就是一個例證。
（3）有利于合理調整再審案件在各個法院之間的分布。如果一律實行再審案件上提一級，那就必然產生前述所謂“倒三角”現象，這種現象的存在，不僅給法院系統處理再審案件帶來現實上的困難，同時也不利于各級別法院發揮其獨有的功能，從而在上下級法院之間形成功能有別的統一整體。
（4）有利于更加充分地發揮檢察監督的作用。對于再審案件究竟是同級再審還是提級再審，其立法抉擇不能孤立地進行，而必須要同檢察監督啟動再審程序的制度聯系起來考慮。檢察機關對于法院作出的生效裁判是可以抗訴的，抗訴的機關，無論是法院還是檢察院，都是上提一級，也就是實行“上級抗、上級審”的模式。這樣的抗訴模式在實踐中也同樣產生了一個“倒三角”問題，抗訴案件主要擠壓在省級檢察院和最高人民檢察院，這也同樣不符合檢察院的職能分工，因此也同樣提出了修改民事訴訟法相關規定的要求。修改的建議是由同級檢察院首先提出再審檢察建議，建議無效而確有必要的，則由上級檢察院提出抗訴。如果這個建議被立法采納，那么，本條的恢復性修改在其合理性上便更加凸顯。因為當事人如果認為該條款實際運作的結果還是將再審案件的重點置于原終審法院，而由原終審法院進行再審是不可信賴的，那么，他就可以徑直向檢察院申請法律監督，檢察院則可以按照“先建議、后抗訴”的邏輯進行再審監督。通過再審檢察建議所啟動的同級再審，其效果較之當事人單純的申請更好。這樣就可望實現“三贏”：檢察院同級抗、法院同級審、當事人同級申請均獲得了最佳效果。
四、申請再審與申請抗訴的關系
現在有一種觀點主張：當事人未向人民法院申請再審或者向人民法院申請再審但未被駁回申請前，向人民檢察院申請再審檢察建議或者抗訴的，人民檢察院應當告知其先向人民法院申請再審。這樣，當事人向法院申請再審就成了檢察監督的前置程序了。筆者以為，這樣的立法建議要不得，理由闡述如下：
（1）從訴訟權利的性質說。訴訟權利是自愿行使的，這樣的規定，無異于強迫當事人行使再審申請權，而這是違背訴訟權利的根本屬性的。不如說，在當事人行使向人民檢察院申請抗訴權之前，要首先履行向人民法院申請再審的訴訟義務。這樣，申請再審的法律性質就由權利變為義務了。再從程序選擇權上說。在法院生效裁判作出后，當事人便同時擁有了兩種特別的司法救濟權，一是向法院申請再審，促使法院運用審判監督權來糾錯；二是向檢察院申請抗訴，促使檢察院運用檢察監督權來糾錯。當事人對它們可以選擇行使，這是立法賦予它們的權力。此外，從司法信賴性上說，當事人對法院不信賴，還應要其向法院申請再審，是否強人所難？
（2）從檢察機關與審判機關的憲法關系來說。審判機關的糾錯，基于的是審判監督權；檢察院的糾錯，基于的是法律監督權。這兩種權力中的任何一個，都能夠獨立運行；對當事人而言，這是兩種并行的司法救濟權，在憲法上它們是并存的，在訴訟法上不能分出一個先后關系，否則就有違憲之嫌。
（3）對法院來說。對法院來說，目前再審案件的負擔本來就重，現在這樣一種規定，在相當大的程度上，就要使再審案件翻一番，本來一個再審案件就可以解決問題的事情，現在要變為兩個再審案件才能解決，法院的再審負擔由此必然加重。尤其是，從當事人的訴訟邏輯和訴訟心理來看，如果申請再審徹底成功了，那他可能會就此罷休，不會再次申請抗訴；但如果法院是部分改判，當事人則依然存在僥幸心理，還是會申請抗訴。除去徹底改判的案件外，實際上對于其他申請再審的案件，都會自然延伸到申請抗訴。對同一個生效裁判，先申請再審，后申請抗訴，就會先后產生兩個再審案件，啟動兩個再審程序，來糾正一個生效裁判中的錯誤，徒增司法成本。
（4）從實際效果看，后者可以吸收前者。當事人通過申請再審能夠達到的目的，一般都能夠通過申請抗訴達其目的。這從抗訴的改判率較高這一點可以得到證明。難以設想，對同樣一個錯案，當事人申請再審都能夠達到目的，而申請抗訴卻會使目的落空。畢竟，一般而言，抗訴能夠比當事人孤獨地申請再審，無論是對其程序啟動權還是實體改判權，都只會有好處，而沒有壞處。
（5）這樣規定的結果，實際上無異于用法院的審判監督權鉗制了檢察院的法律監督權。法院對再審申請的審查，需要花費一定的時間。按照目前的規定，為三個月的審查期。審查后適用一審或二審程序處理，又要花費三到六個月的時間。如遇特殊情況，還可延長六個月等不等的時間；延長的次數還無規定。這樣就存在一個再審案件，在法院就可能花費長達一年多時間。審查處理完畢后，再由當事人向檢察院申請抗訴，已事過境遷。當事人本人也失去了訴訟熱情，檢察院此時再介入訴訟提出抗訴，也比較尷尬。因為，經過一次再審，如果再次抗訴，對法院的審判權威有極大損傷；再次抗訴啟動再審后，法院對再審案件的改判已難乎其難[4]。有鑒于此，檢察院是否還會積極行使抗訴權，已很難說了。此外，還有一種極端情形需要考慮在內，就是：法院如對再審案件久拖不決，檢察院是否也久久不能行使法律監督權呢？這無異于使法院的審判監督權凌駕于檢察院的法律監督權之上，而這是違反憲法對“一府兩院”基本構架的定位的。
（6）從監督權的性質來看。對于法院的審判活動存在著多種性質的監督權，有法院自身的審判監督，有檢察院的法律監督，也有人大監督、政協監督、社會輿論監督等等。這種種監督之間，有性質的差異，但無高下之別。當事人對生效裁判懷有不滿，可以向以上任何一種監督渠道反映情況，而這之間并無先后順序或邏輯關系。如果向檢察院申請抗訴需要首先向法院申請再審，那么，是否可以類推，向人大、政協、媒體申請或請求監督，是否也需要先行向法院申請再審呢？顯然是不必要的。既然如此，為何向檢察院申請監督，就需要設置一個前置程序呢？其理難以說通。
（7）監督程序與訴訟程序是有差異的。對于訴訟程序，因為受審級制度的制約，第一審程序和第二審程序有著嚴格的先后關系，不經過一審，就不得徑直進入二審，一審是二審的前置程序，二審是一審的程序延伸，這之間的先后邏輯不能顛倒。同樣，在正常的訴訟程序和非正常的救濟程序之間，也有嚴格的先后順序。不經過正常的訴訟程序，就不得進入非正常的救濟程序。然而，在案件進入非正常的救濟程序后，由于它們的性質具有等值性，因而在法院的審判監督和檢察院的法律監督之間，并不存在審級關系；毋寧認為，它們之間的關系是并行的，存在哪里等待當事人行使程序選擇權進行選擇。
（8）三大訴訟法應當一視同仁，做相同處理。民事訴訟法若規定申請檢察院監督前，必須首先申請法院再審，那么，行政訴訟法和刑事訴訟法勢必都作如此對待。而這一點，如果說在行政訴訟法中尚可行得通的話，那么，在刑事訴訟法中則一定行不通。因為對生效裁判，檢察院都可以直接抗訴，而無需要求當事人先向法院申請再審。
（9）先申請再審、后申請抗訴的模式，必然加劇再審案件和抗訴案件的“倒三角”現象。如果按上提一級來說，若中級法院為終審法院，申請再審的法院則為高級法院，高級法院再審后，若當事人申請抗訴，則抗訴所指向的法院便為最高法院。一個基層法院的案件，按照先申請再審、后申請抗訴的模式，就到了最高法院；如果案件是由中級法院受理的，二審為高級法院，申請再審則為最高法院，檢察院抗訴的案件則為最高法院再審的案件。高級以上法院受理的一審案件，就不用說了。即便不上提一級，由原終審法院再審案件，以基層法院受理一審案件為例，則中級法院為終審法院。當事人向該中級法院申請再審，再審后申請檢察院抗訴，檢察院的抗訴也到了高級法院；中級法院受理的一審案件，經過抗訴，則到了最高法院。最高法院成了再審案件處理的主要場所，其不當是顯而易見的。
對于檢察院，情況也是如此。先行申請再審勢必在原有基礎上提高一個檢察院的級別。反之，如果不實行先申請再審、后申請抗訴的模式，則中級法院終審的案件，檢察院可以向其發出再審檢察建議，案件通常在高級法院以下的法院就可以消化掉，而可以緩和“倒三角”壓力。
（10）從操作邏輯上看，存在以下技術性問題：
其一，當事人申請再審后，撤回了再審申請，能否向檢察院申請抗訴？如果能，則當事人容易規避此一規定；如果不能，則意味著取消了當事人撤回再審申請的權利。其不當是顯而易見的。
其二，生效裁判結果如果損害的是國家利益、社會公共利益或者案外第三人的利益，當事人是不會申請再審的，當然他們也不會申請抗訴。在這樣的情況下，是否意味著檢察院就沒有了法律監督權？
其三，檢察院在沒有經過當事人申請再審的情況之下，徑直提出抗訴，法院是受理還是不受理？如果不予受理，則與檢察院抗訴必然引起再審程序的規定相矛盾；如果受理，則本條款的規定就是無意義的。而為了使本條款有意義，就只有采用不予受理的前一種做法。而這種做法與檢察院的法律監督地位是沖突的。
其四，檢察院抗訴后，當事人能否再次申請再審？這里分兩種情形：一種是，抗訴后改判，當事人固然可以申請再審，對法院的改判表示不服；檢察院對于這種改判，如果不滿，是否可以直接提出抗訴呢？答案應當是肯定的。既然如此，對于再審改判的案件，上述規定就不再適用了。另一種情形是，抗訴后若維持原判，對此當事人可以上提一級申請抗訴，而不必要再次申請再審。
五、關于再審次數
《民事訴訟法》目前并未規定再審次數，最高人民法院從審判需要出發，通過了若干司法解釋對再審次數作出了規范和限制。其司法解釋主要見于：《關于人民法院對民事案件發回重審和指令再審有關問題的規定》、《關于正確適用<關于人民法院對民事案件發回重審和指令再審有關問題的規定>的通知》、《關于規范人民法院再審立案的若干意見（試行）》。實踐表明，目前《民事訴訟法》未對再審次數加以限制，其實踐效果是弊大于利，理由在于：其一，再審無次數限制，將導致無限申訴、反復再審，以致終審不終。我國實行的是二審終審制，一般而言，二審程序結束后，裁判即告生效，裁判生效后應當具有穩定性；只有在特殊情況下，才能根據審判監督程序這個特殊程序修改生效裁判。然而，由于我國立法并無再審次數限制，就導致了司法實踐中一個案件多次申訴，法院多次再審的現象。這個現象的存在，與審級制度直接沖突，與審判監督程序的例外屬性也不相吻合。其二，法院審判再審案件已經不堪重負。目前訴訟爆炸，涌入法院的一審、二審案件大量增長，同時又要應對高比例的再審案件，審判壓力過大，以致難以應付。同時，再審案件數量過大，也導致了司法資源極大浪費，加劇了法院案多人少的矛盾。其三，再審無次數限制，同時再審案件又免收訴訟費用，致使有些當事人濫用再審申訴權，有的甚至是惡意纏訴，影響了司法公正和司法權威。
因此我建議，在本次民事訴訟法修改中增加關于再審次數的規定，具體條款構想如下：
（1）申請再審的當事人就同一民事案件向同一人民法院只能申請再審一次。如果對于再審結果仍然不滿，可以向上一級人人民法院申請再審，而不得向同一人民法院申請再審。
（2）上一級人民法院指令下級人民法院再審的，對同一個案件，只能指令再審一次。上級人民法院認為下級人民法院的生效裁判確有錯誤需要再審的，應當提審。
（3） 最高人民法院再審的案件，當事人依然不滿的，不得再次提出再審申請，而只能向人民檢察院提出抗訴申請。
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