[ 夏吟蘭 ]——(2012-1-12) / 已閱16403次
在親子關系方面，各國摒棄了傳統的維護父母權力而加強了對未成年子女權益的保護。
1、普遍適用子女最佳利益原則。關于親權的行使、轉移、撤銷等規定，立法都體現了兒童最佳利益原則。尤其在親權的行使中，各國立法側重保護未成年子女利益，以子女最佳利益原則來審視親權的行使。法國規定，父母雙方在婚姻期間，共同行使親權。有要求子女尊重的權利。德國將“父母照顧”分為“人的照顧”和“物的照顧”，在這兩類照顧中都充分體現了子女最佳利益原則，要求父母必須以自己的責任并彼此一致地為子女的最佳利益進行父母照顧。在對子女的人身照顧中，如果出現子女肉體上、精神上或心靈上的最佳利益受到危害時，家庭法院必須將子女從父母那里隔離開來，以避免父母對子女人格的傷害。法官在處理父母照顧權、交往權以及看護等事務時，應當考慮實際情況和各種可能性以及利害關系人的正當權益，作出最有利于子女利益的裁判。并規定父母應當允許子女安排與其年齡相適應地自己生活的自由，并且盡量考慮子女在重要事務中做出的意見( 德法典 1626 － 1698條) 。葡萄牙要求父母必須為了子女利益而關注子女的安全和健康，為子女提供生活所需，安排子女的教育并管理子女的財產( 葡法典第 1878 條) 。（注：參見唐曉晴等譯《葡萄牙民法典》，北京大學出版社 2009 年 8 月版。以下文中簡稱“葡法典”。）
2、保障子女財產權益。各國立法均明確規定父母在行使親權時不得侵犯子女的個人財產，并且要盡相當之注意以使財產增值獲益。德國法就規定得非常具體明確，規定有權進行財產照顧的人違反對子女的扶養義務或其與財產照顧相結合的義務，就認定為子女的財產受到了危害; 家庭法院必須采取避開危險的必要措施，避免對該財產的損害( 德法典第 1666 條) 。立法要求對父母行使與子女財產相關的行為進行實時監督，以防出現財產減損的結果。在子女成年時，法律要求父母將該財產交還給子女。因此，對子女的人身和財產方面，更多地是強調父母的保護義務。
3、父母濫用親權導致親權喪失后果。保障未成年子女在家庭中的人格尊嚴、人身權益是現代文明社會的要求。父母子女身份權的形成雖然是建立在父母子女的血緣聯系的基礎之上的，但是，當這一身份關系的存續有害于未成年的子女之時，立法規定結束父母子女關系。規定親權喪失的有: 法國、日本、意大利和瑞士。法國規定，父母對子女人身實施犯罪受到刑事判決的，其親權將被全部取消; 父母因虐待子女或因經常酗酒、使用毒品、行為明顯不軌或者有犯罪行為，或者因對子女不加照管或引導，明顯危害到子女的安全、健康與道德品行時，可在沒有任何刑事判決的情況下，被完全取消親權( 法法典第 378 － 379條) 。日本規定，父或母濫用親權或有顯著劣跡時，家庭法院因子女的親屬或檢察官的請求，可宣告其喪失親權( 日法典第 834 － 835 條) 。（注：參見王書江譯《日本民法典》，中國人民公安大學出版社 1999 年 2 月版。以下文中簡稱“日法典”。）意大利規定，在父母一方違背或者忽略對子女應盡的義務，或者由于濫用親權而給子女造成嚴重損害的情況下，法官可以宣告父親或母親喪失親權( 意法典 330 條) 。瑞士規定，父母不認真關心子女或嚴重不履行對子女應盡義務的，監護官廳可以剝奪父母的親權( 瑞法典第 311 條) 。
( 五) 離婚制度的特點及其變革
大陸法系的離婚程序主要通過訴訟程序進行，由婚姻當事人一方向法院提出離婚訴訟請求，由法院判決或許可離婚。德國、法國和瑞士等國要求必須通過法院的裁判或同意才能離婚。但是，瑞士允許當事人可以就離婚有關的事項達成合意，其合意的生效必須經法官批準，法國的離婚協議也必須通過法院的認可。葡萄牙和日本則規定了協議離婚和訴訟離婚兩種形式。德國采取的是婚姻破裂原則，法國、瑞士、葡萄牙和日本等采取的是婚姻破裂原則加過錯原則。[9]對于協議離婚，法國、葡萄牙等沒有規定理由，只要當事人是雙方自愿的，在符合一定情形下，就可以離婚。
1、實行離婚自由，特定情況下限制離婚。在離婚條件和程序充分保障離婚自由的前提下，大陸法系的親屬法也對離婚自由設立了限制條件。即使雙方感情破裂，為保護配偶和未成年子女利益，在特定情形下，法院可判決不準離婚。德國規定，在需要對未成年子女進行保護，或因非正常情況而顯失公平的離婚申請，法官可判決不準離婚( 德法典第1568 條) 。法國規定，如法官認為離婚協議對子女的利益或者對一方配偶的利益保護不夠時，可拒絕認可該離婚協議并且不宣判離婚( 法法典第 238 條) 。葡萄牙規定，在協議離婚中夫妻必須就向需要扶養之一方提供扶養、對未成年子女行使親權及家庭居所之歸屬等事宜達成協議，如果法官發現協議不足以保障夫妻一方或子女之利益時，可駁回離婚之請求( 葡法典第 1775 條、1778 條) 。因此，立法一方面允許當事人行使離婚自由權利，另一方面要求保障配偶及子女的利益，限制不利于配偶和子女利益的離婚。
2、注重保護子女利益。離婚雖然不改變父母子女關系，但改變了子女與父母共同生活的方式，關系到未成年子女身心的健康成長。各國的離婚制度都注重對未成年子女權益的保障，主要表現為離婚后父母對子女的關系不變，父母對子女的撫養歸屬以及探望權等都要體現子女最佳利益原則。德國規定，離婚后父母都有照顧子女的義務，父母照顧遵循子女意愿優先原則; 子女有權與父母任何一方交往，父母不得實施侵害子女與另一方父或母的關系的行為( 德法典第 1671 條、1672 條、1864 條) 。法國規定，父母離婚，父與母對子女的權利與義務仍然存在，親權由父母雙方共同行使。雙方不能協商一致時，或法官認為所達成的協議違背子女利益時，為了保護子女的利益，法官可以指定由與子女共同居住在一起的父或母單方行使親權( 法法典第 286 條、第 373 條) 。瑞士規定，宣判離婚和分居時就親權或父母子女關系應聽取父母的意見，必要時應征求監護官廳的意見; 并且，配偶一方在子女交由他方扶養時，其與子女之間的交往，以及支付子女扶養費的義務，適用子女關系效力的規定( 瑞法典第 156 條) 。日本規定，父母離婚時，關于子女的監護人及其他有關監護的必要事項，通過協議確定。未能達成協議或不能達成協議時，由家庭法院確定。在認定為子女的利益所必要時，家庭法院可以變更可做監護子女的人，或者命令就其他監護事項作出適當的處理( 日法典第 766 條) 。葡萄牙規定，基于子女利益的需要，法院可以根據任何一方的請求而命令將家庭居所租予該方，而不論此房屋屬雙方共有或屬他方個人所有( 葡法典第 1793 條) 。因此，為了有利于未成年子女的健康成長，立法通過規定離婚父母對未成年子女的撫養義務、探望權，注重保護未成年子女利益，盡量減少父母離婚對孩子的不利影響。
3、適用離婚救濟制度保護弱者權益。離婚時不僅分割夫妻婚后增值的財產，而且注重保障離婚時經濟弱勢的一方利益，采取特定的方式救濟離婚時經濟弱勢的一方。具有代表性的救濟方式分別是法國的補償金給付和德國的離婚后扶養制度。法國采取離婚補償性給付制度，規定配偶一方得向另一方支付因離婚導致婚姻中斷而造成的各自生活條件差異的補償金。立法具體規定了補償金的給付數額、支付方式等( 法法典第 270 － 280 條) 。德國適用離婚后扶養制度救濟離婚時的經濟弱勢方。立法規定了離婚后配偶的扶養請求權，明確具體規定請求扶養的條件。配偶一方無法從事職業的、貧窮，符合法律規定的 8種情形之一的，就可以行使扶養請求權。將一方在婚姻期間獲得的較高的贍養或養老金等社會福利收入，規定在配偶之間進行均衡。離婚扶養費是持續性地給付，直到受扶養方獲得工作或再婚為止( 德法典第 1569 －1587 條) 。這一規定使得配偶一方不至于因離婚而陷入生活貧困化的境地，充分地保障了離婚配偶一方的生存利益。
( 六) 司法積極介入防治家庭暴力
預防和制止家庭暴力是國家責任，司法積極介入家庭暴力已經成為歐洲大陸法系國家的共識。歐盟議會與歐洲理事會國會大會在 2000 年第 1450 號建議，2002 年第 5號建議和 2006 年第 1512 號決議等文件中呼吁歐洲各國積極行動起來，[10]建立一套完善的法律體系，懲治家庭暴力和加強對家庭暴力受害人的保護。例如，芬蘭于 1998年頒布了《家庭暴力禁令法》，德國、冰島、馬其頓、塞爾維亞、挪威、意大利等國，在其刑法或家庭法中增加了對家庭暴力問題的相關規定。
《意大利民法典》第 1 編“人與家庭”中專章規定了“針對家庭暴力的保護令”，保護家庭成員及同居者的人身權益，免受家庭暴力的侵犯。如果在配偶或同居者中發生一方對另一方的家庭暴力人身侵害，造成另一方身體、精神傷害的，或限制另一方人身自由的，法官可以根據受害人的請求，責令違法者停止家暴損害行為，安排受害者離開造成其損害的配偶或共同生活的家。可責令違法者不得靠近受害人經常出入的地方，如工作場所、其親朋住所以及子女的學校等地方。需要時，法官還可以安排當地的社會服務機構或家庭協調中心等團體介入為家暴受害人解決經濟困難。如果出現保護令執行難的情況，法官負責發布命令，采取包括警方和醫護機構等更合適的方式執行( 意法典第 342 條) 。這些條款，為家暴受害者提供了切實有效的預防和保護措施，對于保障家庭成員的基本人權、維護婚姻家庭的穩定等方面，都具有積極的意義。
四、我國婚姻家庭立法的宏觀定位
在大陸法系親屬立法不斷發展變革的大背景下，我國民法典體系下的婚姻家庭立法應當堅持以人為本、權利平等、利益平衡、注重救濟和保護措施的立法理念。在構建整個民法典的體例架構時應當充分考慮人法的重要性，考慮婚姻家庭法的特殊屬性和地位，以權利主體為本位，借鑒大陸法系民法典的新發展，彰顯婚姻家庭法的身份法特點，將人法置于財產法之前，以人法、親屬法( 婚姻家庭法) 、繼承法，物權法、債法、侵權行為法為序。
基于婚姻家庭法的自然屬性，親情倫理關系，民法典體系下的婚姻家庭法必須厘清與民法總則、合同法、物權法、侵權行為法等其他部門法之間的關系。這是因為婚姻家庭法中包含著上述各類合同關系、物權關系、侵權行為關系等民事法律關系，比如，物權法頒布以來，物權法的規定與婚姻法的夫妻婚后所得共同財產制的規定有沖突，在嚴格實行物權登記有效的制度下，在強調保護個人財產所有權的理念下，如何保護夫妻另一方的婚后財產共有權就受到了很大的挑戰，并在審判實踐中引起困惑。（注：如登記于一方名下的夫妻共同所有的房屋，一方未經另一方同意將該房屋出售，第三人善意購買，支付合理對價并辦理登記手續，另一方主張追回該房屋的，是否予以支持，法學工作者和法律工作者中有不同的聲音。有人認為，應當嚴格遵守物權法的規定，保護善意第三人利益; 也人有認為，應當保護夫妻共同財產所有權，認定房屋買賣無效; 還有認為應當首先保護家庭共同生活居住需要，以保護家庭成員的生存權為宗旨，排除適用善意取得原則。）[1]筆者認為，與一般的民事法律關系相比，婚姻家庭關系的特殊屬性應當在民法典的體例架構和具體規定中得到充分的認識和尊重，要以保障婚姻家庭關系中弱者的利益，維護婚姻家庭關系的穩定為立法宗旨。婚姻家庭法作為民法典體系中的調整婚姻家庭關系的特別法，與婚姻家庭法律關系相涉的物權、債權、侵權行為均應在婚姻家庭法中作出進一步明確具體的規定，當婚姻家庭法的規定與民法其他部門法的規定相沖突時，應首先適用婚姻家庭法，而不是民法其他部門法的一般規定。
大陸法系親屬法的發展變革以法律淵源多元化，注重人權保護、國家公權力進一步介入家庭自治范疇為特征。現代大陸法系各國紛紛在修改既有民法典親屬立法的同時，積極頒行單行法，并將歐洲人權法的相關規定轉換為國內法，內化為各國親屬法的具體規定中，以反映"回歸家庭，強調家庭的價值和作用"的社會價值觀的變革與發展，進而出現了婚姻家庭法的"趨同化"趨勢。我國正處于民法法典化的進程中，應當以此為契機，實現對現有婚姻家庭法律體系及具體規定的重整、充實與完善。婚姻家庭立法應當回應婚姻家庭關系多元化對社會的影響，預防和制止家庭暴力，保護家庭成員的基本人權，確保子女最佳利益的實現; 明晰夫妻財產制度，承認家務勞動的價值，平衡家庭成員的利益，保護夫妻共有財產所有權; 進一步規范離婚程序，完善離婚救濟制度，保障夫妻離婚后弱勢一方的利益。總之，現代婚姻家庭立法應當注重和強化婚姻家庭在社會中的價值和作用，保護婚姻家庭關系中弱者的利益，維護婚姻家庭關系的穩定。
注釋:
[1]江平． 制定民法典的幾點宏觀思考[J]． 政法論壇，1999，( 3) ．
[2]王利明． 論中國民法典的體系[C]/ /． 徐國棟． 中國民法典起草思路論戰． 北京: 中國政法大學出版社，
2001: 108．
[3][德]迪特爾•施瓦布． 德國家庭法[M]． 王葆蒔，譯．北京: 法律出版社，2010:4 －7．
[4]徐國棟． 民法典草案的基本結構[C]/ /． 徐國棟． 中國民法典起草思路論戰． 北京: 中國政法大學出版社，2001: 68．
[5][德]羅伯特•霍恩，等． 德國民商法導論[M]． 楚建，譯． 北京:中國大百科全書出版社，1996:66．
[6][德]米夏埃爾•馬丁內克． 德國民法典與中國對它的繼受[M]． 陳衛佐，譯． 德國民法典導言，北京: 法律出版社，2006．
[7]施慧玲． 家庭、法律、福利國家[M]． 臺北: 原照出版公司，2001:15．
[8]巫昌禎，夏吟蘭． 婚姻家庭法學[M]． 北京: 中國政法大學出版社，2007:114．
[9][德]K•茨威格特，H•克茨． 比較法總論[M]． 潘漢典，等譯． 北京:法律出版社，2003:164．
[10]陳明俠，等． 家庭暴力防治法基礎性建構研究[M]．北京: 中國社會科學文獻出版社，2005:400。
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