[ 佟剛 ]——(2012-1-12) / 已閱15179次
在我國，對外擔保是或有外債管理中的重要一環。國際經驗和金融危機的教訓表明，對外或有負債在一定條件下會轉化為實際外債，可能造成資金大量流出，進而引發債務和金融危機。改革開放以來，我國形成了一套外債管理體系：發改委匯總規劃并負責中長期外債審批；財政部負責主權外債借入、轉貸和償還；人民銀行負責金融市場包括本外幣管理；外管局（作為央行組成部門）具體負責外債登記及債務信息發布，并負責短期外債、金融機構外債及或有負債的審批或登記。
一、對外擔保定義的沿革
我國的《境內機構對外擔保管理辦法》定義了對外擔保的原始模式：對外擔保是境內擔保人以出具對外保證，或按照擔保法規定對外抵押、動產對外質押或權利對外質押等方式，向境外機構或者境內外資金融機構承諾。當債務人未按照合同約定償付債務時，由擔保人履行償付義務。簡言之，即境內擔保人向境外機構或者境內外資金融機構等債權人擔保，債務人是否為境內法人在所不問。
隨即公布的《境內機構對外擔保管理辦法實施細則》（以下稱實施細則）將對外擔保做了擴大解釋：根據該實施細則第47條，境內擔保人為境外機構向境內債權人提供的擔保；境內擔保人為境外機構向境內金融機構離岸中心融資所提供的擔保；經境內金融機構離岸中心作為擔保人提供的離岸項下對外擔保等情況均應納入對外擔保的范疇。
2004年起，《境內外資銀行外債管理辦法》又對涉境內外資金融機構的對外擔保問題做出了修改：境內外資金融機構作為擔保人的，仍為對外擔保；但境內擔保人對境內債務人向境內外資擔保的，不再視為對外擔保。
2010年《國家外匯管理局關于境內機構對外擔保管理問題的通知》（以下稱39號文）再次重申，對外擔保指境內機構以保證、抵押或者質押等形式向境外機構擔保境內外債務人債務履行。境內機構對外提供擔保，如被擔保人為境外機構、而擔保受益人為境內機構，視同對外擔保管理。
二、跨境融資擔保的實務形式
根據前文分析，在將外管局批準的境內金融機構離岸中心視為境外機構的前提下，考慮到三個主體（債權人、債務人、擔保人）均有境內、境外兩種可能的身份，貸款幣種有外匯和人民幣兩種可能，現將涉及對外擔保（以下論述均為融資性對外擔保）的可能情形明確如下：
1. 境外銀行向境內債務人提供外匯融資，境內機構作為擔保人（原始模式）。
這是境內企業利用對外擔保舉借外債的最基本結構。
值得注意的是，境內擔保人為自身對外債務或其他對外付款義務提供擔保的，不受對外擔保相關資格條件的限制，不需要納入指標管理或向外匯局申請逐筆核準，但應到所在地外匯局辦理對外擔保定期備案或逐筆登記。若發生對外擔保履約，境內非銀行擔保人應向外匯局申請逐筆核準。
2. 境外銀行向境外債務人提供外匯融資，境內機構作為擔保人（內保外貸）。
該結構是境外投資的常見方式，實務中稱為“內保外貸”。原始模式最大的缺點是境內經營性工商企業在向外管進行或有外債申請和登記時存在諸多限制。為了克服這個缺點，內保外貸應運而生：境內工商企業（通常為境外借款人的母公司）向境內銀行（境內擔保銀行）提出申請并提供反擔保，由境內銀行為境外借款人提供融資擔保，由境外借款人向境外銀行融資。
內保外貸形式上其與原始模式類似，不過境內擔保人由境內實際用款的非金融機構變更為境內擔保銀行。該模式有兩大優點：
首先，借助境內母公司實力支持境外子公司進行外匯借款，將境內企業的外匯監管轉化為境內擔保銀行的外匯監管。換言之，內保外貸屬于境內擔保銀行的對外擔保，外管局對境內銀行提供融資性對外擔保實行余額管理，依據本外幣合并的實收資本、營運資金、外匯凈資產規模、上年度對外擔保履約和對外擔保合規情況、執行外匯管理規定考核情況、當年度業務發展計劃、當年度國家國際收支狀況和政策調控需要等指標按年度為銀行核定余額指標 。在外匯局核定的指標內，銀行可自行提供融資性對外擔保，無須逐筆向外匯局申請核準。
其次，外管局放松了對境內反擔保的監管。根據39號文第十八條，境內銀行按對外擔保規定為境外債務人提供對外擔保時，其他境內機構向提供對外擔保的境內銀行提供反擔保，不按對外擔保進行管理，但需符合相關外匯管理規定。即境內銀行內保外貸時，要求境內機構（一般是境外借款人的關聯公司）為境內銀行提供反擔保，該境內反擔保不視為對外擔保。
在海外并購為背景的內保外貸業務中，國內銀行是境內擔保人，向境外融資銀行出具融資保函，由境外銀行向境內企業的境外全資SPV貸款。值得注意的合規風險是，根據外管規定境內銀行提供的融資性對外擔保項下的主債務資金不得以借貸、直投或證券投資等形式調入境內使用。境內擔保銀行在開立融資性保函時應當詳細審核境外融資協議的支付路經、資金使用用途等條款是否符合外管規定。一方面我行出具融資保函后并不能真正控制境外資金流向，審查用途是我行向境內外管交待的重要證據；二是境外銀行一般注重合同信譽，改變資金用途或路徑對境外融資銀行風險很大，一般不會得到允許。
3. 境內銀行向境內債務人提供外匯融資或人民幣融資，境外機構作為擔保人。（外保內貸）
此情況在實務中被稱為外保內貸，即境外銀行出具融資性擔保給境內銀行，境內銀行為境內企業提供貸款；同時，境內借款人可能需要向境外擔保人提供反擔保。外保內貸包含著境內銀行的或有負債外匯監管和境內債務人反擔保項下的對外擔保外匯監管。
外保內貸有諸多優勢：境內貸款可能為境內外匯貸款，也可能為境內人民幣貸款；可以借助境外公司的實力支持境內公司的發展；境外公司的外匯資金在不調入境內并享有境外高收益的情況下，作為境內貸款的反擔保條件；境外反擔保資金無須匯入國內，免除資金退出時的外匯管制。
從境內借款人角度看，外保內貸也是有限制條件的，未經國家外匯管理局批準，境內中資企業向境內金融機構借用貸款不得接受境外機構或個人提供的擔保。該業務目前主要限于外商投資企業。境內銀行需要審核外資企業中長期外債累計發生額、短期外債余額以及境外機構擔保履約額之和是否超過其“投注差”；一旦超過投注差，超出部分沒法結匯。
從境內借款人提供反擔保的角度看，根據39號文第十八條，境內機構向境外擔保人提供的反擔保的，按對外擔保進行管理。也就是說，如果擔保標的是境內資產，或未來涉及購匯承擔反擔保責任，或未來涉及外匯匯出境外承擔反擔保責任，境內借款人應當注意履行相關對外擔保義務。
從境內銀行角度看，應當注意或有負債的外管登記制度。原匯發[2005]26號文已經被匯發[2005]74號所取代，即境內貸款項下接受境外擔保由債務人逐筆事前登記改為債權人定期登記；并且境內貸款項下境外擔保由按簽約額改為按履約額納入外債管理。既可以看出我國外管資本項目監管的逐漸寬松，也應關注新加給債權人銀行的登記義務。
4. 境內銀行向境外債務人提供外匯融資，境內機構作為擔保人（擴展模式-外匯貸款）。
此種對外擔保類型來自于實施細則第47條的擴展解釋。此類型對外擔保同內保外貸一樣，也是境外投資貸款的常見形式。如境內母公司在境外成立子公司或SPV公司，以后者作為借款人向國內銀行申請外匯貸款，境內母公司向國內銀行提供擔保。
實施細則將被擔保人身份嚴格限定在境內機構和境外投資企業 ，境內母公司只能為其境外投資企業中的中方投資比例部分對外債務提供擔保 。隨著39號文的出臺，被擔保人的資格條件得以放寬：(1) 境內非金融機構提供對外擔保時，被擔保人從境內企業的境內外一級子公司擴大為擔保人按照規定程序在境內外設立、持股或間接持股的企業。(2) 取消了當被擔保人為境外合資企業時，只能按出資比例提供擔保的相關要求。(3) 放寬被擔保人財務指標，虧損企業或無經營記錄企業也可作為被擔保人。擔保行為本身就是市場判斷，為虧損企業進行擔保時企業應當承擔注意義務，而非外管不分具體情況一概禁止；為特定項目設立的SPV一般情況均無財務經營記錄，禁止無財務記錄的SPV作為被擔保人為跨國項目融資帶來諸多困難。
5. 境內銀行向境外債務人提供人民幣貸款，境內機構作為擔保人（擴展模式-人民幣貸款）。
此類型與前述外匯貸款擴展模式的微小區別是貸款以人民幣計價且人民幣在中國境內流動。由于人民幣在境外無法流通，此類型貸款基本以境內銀行的人民幣計價的出口買方信貸形式進行，境內企業可能需要為境外借款人提供擔保。人民幣資金并不出境，而是按照合同約定由境內銀行直接支付給借款人所購產品或服務的中國賣方。
該種情形下，擔保人為境外借款人向境內債權人提供的擔保是否屬于《實施細則》47條規定的對外擔保值得討論。2002年，外管局資本項目司通過匯便函[2002]4號的形式已經確認：對外優惠貸款以人民幣計值，境內機構為境外債務人提供的擔保亦以人民幣計值，擔保履約時不形成對外債務，也不形成對境內機構的外幣債務，因此此類擔保無需經外匯局審批，也無需辦理對外擔保登記手續。針對非優惠性的出口信貸，該便函雖然并為直接確認，但如果貸款幣種為人民幣，應當同樣符合該便函的精神，進而不需對外擔保的一系列程序。建議境內銀行憑借該便函向有管轄權的外管機構咨詢、解釋，以獲得確認。
6. 境內銀行向境外債務人提供外匯融資，境外機構作為擔保人。
一般來講，此種業務類型屬于境內銀行參與的純粹國際融資游戲，應屬于境內金融機構對境外債務人的自營外匯貸款，相關擔保應在擔保關系所在國完善公示、登記手續，而不屬于我國外管局監管的境內對外擔保。但如果將經外管批準的境內銀行的離岸中心視為境外機構，則該離岸中心為境外債務人向境內銀行提供的擔保屬于《實施細則》47條第4款規定的對外擔保。
另一方面，根據39號文第十八條，境內機構（一般為境外借款人的國內關聯公司）向境外擔保人（一般為境外金融機構）提供的反擔保的，按對外擔保進行管理。
三、對外擔保的監管及違規后果
1. 我國根據擔保人不同身份實行不同的對外擔保監管方式。
針對境內銀行擔保人，外管局實行報批余額、余額管理、不再履約核準的制度。針對境內非銀行金融機構和工商企業，外管局對被擔保人條件設定了嚴格限制，實行履約核準制度，并在余額問題上區別對待。
外管局規定了針對“特定”境內企業的額度管理制度，在余額指標內，企業可自行提供一般的對外擔保，無須逐筆向外管局申請核準。39號文對“特定的”標準定義為對外擔保業務筆數較多、內部管理規范的企業。擔保人為企業的，凈資產與總資產的比例原則上不低于15％，外匯局為企業核定的余額指標不得超過其凈資產的50％。長遠看，該規定會對銀行的內保外貸業務造成一定影響。目前尚未細化外管的核定標準、外管核定的態度未知，暫不會產生動搖內保外貸的優勢地位。
無法獲得“特定”企業資格的非銀行金融機構和工商企業，需要逐筆申請核準、逐筆登記對外擔保。
2. 違規后果
對外擔保未獲批準、未按時登記、重大事項變更未及時更新登記等事件將主要導致三種法律后果。
1) 合同無效
《境內機構對外擔保管理辦法》明確規定擔保人未經批準擅自出具對外擔保，其對外出具擔保合同無效。最高法院《關于適用擔保法若干問題的司法解釋》第6條明確規定了5種情況下一概認定對外擔保合同無效：（一）未經國家有關主管部門批準或者登記對外擔保的；（二）未經國家有關主管部門批準或者登記，為境外機構向境內債權人提供擔保的；（三）為外商投資企業注冊資本、外商投資企業中的外方投資部分的對外債務提供擔保的；（四）無權經營外匯擔保業務的金融機構、無外匯收入的非金融性質的企業法人提供外匯擔保的；（五）主合同變更或者債權人將對外擔保合同項下的權利轉讓，未經擔保人同意和國家有關主管部門批準的，擔保人不再承擔擔保責任。但法律、法規另有規定的除外。
2) 外匯行政責任
根據《境內機構對外擔保管理辦法》和匯發[2005]61號文，擔保人違規出具對外擔保的，將面臨警告、通報批評、暫停或者撤銷擔保人對外擔保業務的行政處罰。
銀行為境外投資企業提供融資性對外擔保的，外管局將進行余額管理下業務合規檢查，銀行違規的將按外匯條例進行處罰。企業是對外擔保人的融資業務，即使融資銀行并非直接被處罰人，仍然難辭其咎。
3) 履約障礙
39號文取消了銀行對外擔保履約核準，該核準一直以來是懲罰不進行對外擔保審批和登記利器之一。境內銀行無論提供融資性對外擔保還是非融資性對外擔保，若發生對外履約，均可自行辦理對外擔保履約項下的對外支付。
但其他類型主體對外擔保履約仍須向所在地外匯局逐筆申請核準，其辦理對外擔保履約時可以購匯。39號文還規定，境內企業作為擔保人或反擔保人的，其向債務人追償所得資金為外匯的，經外匯局核準后可以辦理結匯。因此，境內企業對外擔保違規可能導致需要履行擔保責任時無法購匯履約，或者導致履約后向債務人追償所得外匯資金無法合法結匯。
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