[ 王禮仁 ]——(2012-1-12) / 已閱22335次
對最高法、北京、浙江4個瑕疵婚姻訴訟程序規定之批判
王禮仁
在最高人民法院和北京、浙江兩個高院的司法解釋和指導性意見及答復中，有四個文件涉及或專門就瑕疵婚姻行政訴訟程序作出了規定。這四個文件分別是：
1、最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《婚姻法解釋（三）》）第1條第2款。
2、最高人民法院行政審判庭針對浙江省高級人民法院《關于婚姻關系當事人以外的其他人可否對婚姻登記行為提起行政訴訟及對程序違法的婚姻登記行為能否判決撤銷的請示》，于2005年作出《關于婚姻登記行政案件原告資格及判決方式有關問題的答復》（即法[2005]行他字第13號，簡稱“最高法行政庭《答復》”）。
3、《北京市高級人民法院關于行政審判適用法律問題的解答(二)》（京高法發[2007]113號 ，簡稱“北京高法解答”）第三條。
4、《浙江省高級人民法院行政審判庭關于審理婚姻登記行政案件具體適用法律若干問題的指導意見（試行）》(簡稱“浙江行政庭意見”) 。這也是目前唯一一個專門審理婚姻行政案件的指導意見。
嚴格地講，上述四個規范性文件，只有《婚姻法解釋（三）》屬于司法解釋，其他均不屬于司法解釋，不生司法解釋效力。但由于這些規定或意見、答復均出自最高人民法院業務庭或高級人民法院或業務庭，對全國或所屬下級法院審理案件難免產生影響，因此有必要一并作出評析。
一、對四個規范性文件的整體評判
由于我國既沒有建立人事訴訟（家事訴訟）制度，也沒有建立民事登記制度，更因為過去沒有無效婚姻制度，曾一度出現過一種“牝雞司晨”的不正常現象，即婚姻登記機關行使對婚姻效力的裁判職能——撤銷婚姻登記。這是一種特殊的怪象：應當有的制度沒有，不應當有的制度卻有了。這種制度層面的缺失和錯誤規定的誤導，使人們認為婚姻效力糾紛就是行政案件。又加之理論研究上的空乏（缺乏對瑕疵婚姻本質研究，缺乏對婚姻實體法與程序法、身份關系訴訟與財產訴訟訴訟、民事訴訟與行政復議和行政訴訟整合與比較研究），使人們對瑕疵婚姻的性質和訴訟，一直陷入一種錯誤思維而不能自拔。
那么，上述四個規范性文件也難免受其影響而存在一個共同缺點，即沒有把握瑕疵婚姻的本質，對瑕疵婚姻存在“雙重誤判”：一是誤判民事訴訟不能審查婚姻效力，瑕疵婚姻不屬于民事案件審查范圍；二是誤判行政復議或者行政訴訟可以解決瑕疵婚姻。
實際上，瑕疵婚姻具有純正的“民事血親關系”，屬于典型的民事案件。行政復議或行政訴訟根本無法解決，即均存在法律障礙和功能性障礙。而且這種法律障礙和功能性障礙都是無法逾越的，特別是功能性障礙，無法通過修改法律改變。因為現行法律障礙是其功能性障礙的外在表現，只要不改變行政訴訟性質，即是制定一部專門的“婚姻行政訴訟法”，也難以解決好瑕疵婚姻問題。要想在行政訴訟解決瑕疵婚姻，除非制定一部“掛行政買民事”的 “婚姻行政民事訴訟法”。否則，是根本不管用的。因而，瑕疵婚姻只能通過民事程序解決，用行政訴訟解決，是《不走正門走側門》。那些冀希通過制定規則，以達到破解瑕疵婚姻行政訴訟困境的做法，當然是愚蠢的。現在的首要任務，則是要厘清婚姻行政案件與民事案件的界限。
真正的婚姻登記行政案件，只能是不涉及婚姻效力判斷的單純的婚姻登記違法侵權案件。主要有：婚姻登記機關撤銷婚姻登記的案件（因為它無權撤銷）；無正當理由拒絕婚姻登記的案件；未盡法定注意義務而錯誤登記造成損害的賠償案件；在婚姻登記中亂收費等其他違法侵權案件。
凡是涉及婚姻有效與無效、成立與不成立等婚姻效力判斷的案件，都是民事案件，應當通過民事訴訟解決。
二、對四個規范性文件的分別評判
（一）對《婚姻法解釋（三）》之批判
最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《婚姻法解釋（三）》第1條第2款規定：“當事人以結婚登記程序存在瑕疵為由提起民事訴訟，主張撤銷結婚登記的，告知其可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟”
《婚姻法解釋（三）》規定婚姻登記瑕疵糾紛通過行政復議或行政訴訟解決，沒有選擇民事訴訟，顯然不符合瑕疵婚姻的特點和現行法制狀況。1、所謂“行政復議”行不通。行政復議法頒布于婚姻法修訂之前，修訂后的婚姻法對婚姻無效的列舉式立法模式，已經排除了通過行政手段撤銷婚姻的可能，而且行政復議的功能也不適用涉及婚姻效力判斷的糾紛。為此，國務院根據修訂婚姻法的規定，在《婚姻登記條例》和有關規定中，均已經取消了婚姻登記機關處理婚姻登記瑕疵糾紛的職能和權力，行政機關已經無權處理婚姻瑕疵糾紛，不能通過行政復議程序解決。2、所謂“行政訴訟”，不僅不符合瑕疵婚姻糾紛特點，同樣存在法律障礙。由于受行政訴訟功能限制，瑕疵婚姻糾紛難以通過行政訴訟解決。因而，解釋的規定實際上只是一種畫餅充饑，在立法形式上作了一種應付性交代，事實上根本不管用，如同一張空頭支票。3、婚姻登記是民事登記，瑕疵婚姻糾紛是民事糾紛，應當通過民事訴訟解決，解釋未予明確，這是對我國現行法律體制“雙重誤判”的結果。關于該條文的缺陷分析，詳見筆者《<婚姻法>解釋(三)中的空頭支票如何兌現？》、《解決婚姻行政訴訟與民事訴訟“打架”之路徑》、《行政復議法不適用涉及確認婚姻關系效力的婚姻登記瑕疵糾紛》、《婚姻登記效力糾紛行政訴訟十大缺陷》等。這里再補充說明幾點。
1、婚姻登記是民事登記
結婚和離婚屬于民事行為，婚姻登記是民事登記。對此，國務院法制辦在關于《行政許可法疑難問題解答》中指出：產權登記，機動車登記，婚姻登記，戶籍登記，抵押登記等不是行政許可，而是民事權利、民事關系的確認。[1] 這類登記，行政機關不是行使行政管理權，而是以第三人的身份出現，起證實和確認作用。[2]婚姻登記在性質上屬于一種民事登記，與戶籍登記、收養登記和產權登記等具有相同的性質。世界各國的民事登記均包括婚姻登記，我國澳門的《民事登記法典》中，也包括婚姻、親子關系、收養等。因而，婚姻登記屬于典型的民事登記，應當是無可爭議的。 因民事登記引起的糾紛，通過民事程序解決，也是世界的慣例。
2、瑕疵婚姻屬于民事性質
根據婚姻法和有關法理，我國有五種不同的婚姻形態：有效婚姻；無效婚姻；可撤銷婚姻；不成立婚姻；[3]瑕疵婚姻。而有效婚姻、無效婚姻、可撤銷婚姻、不成立婚姻、“瑕疵婚姻”都是婚姻登記的產物，可謂“一母所生”。從現行法律規定和法理來看，有效婚姻、無效婚姻、可撤銷婚姻、不成立婚姻，其性質都是民事糾紛。那么，“瑕疵婚姻”為什么就不是民事糾紛，而成為“雜種”？這在法理上無法解釋。
同時，對“瑕疵婚姻”進行分解，從“瑕疵婚姻”可能產生的不同婚姻形態上考察，它與其它婚姻形態也無本質區別，亦屬于民事性質。“瑕疵婚姻”不是一個法律概念。從目前使用的特定語境看，所謂“瑕疵婚姻”，就是在婚姻登記中存在程序違法或欠缺必要形式要件等缺陷的婚姻。[4]瑕疵婚姻具有何種法律效果或效力，應當根據不同瑕疵婚姻的具體違法內容或情節判斷。由于“瑕疵婚姻”的違法情節各不相同，各地法院對“瑕疵婚姻”的認識也不盡一致，從各地司法實踐處理的情況來看，針對不同情形的“瑕疵婚姻”，分別按照有效婚姻、無效婚姻、可撤銷婚姻、不成立婚姻處理。
盡管對瑕疵婚姻的效力如何判斷，可能有不同看法。但無論存在何種爭議，無論對瑕疵婚姻效力如何判斷或處理，其結果肯定是有效婚姻、無效婚姻、可撤銷婚姻、不成立婚姻中的一種，不可能超越這個范圍。那么，無論“瑕疵婚姻”屬于哪一種婚姻形態，都與民事存在血緣關系，不可能發生異變而成為行政案件。
在國外，有效婚姻、無效婚姻、可撤銷婚姻、不成立之婚姻等，都是按照民事案件處理的。在我國，有效婚姻、法定無效婚姻和可撤銷婚姻等，也都由人民法院按照民事訴訟程序作為民事案件處理。而登記程序瑕疵婚姻，與無效婚姻和可撤銷婚姻相比，除其具體表現形式不同外，其他方面完全相同：即爭議的標的相同，都是婚姻關系；登記機關相同，都由婚姻機關登記；案件性質相同，都是平等主體之間的民事權益之爭。對于性質相同的婚姻糾紛，為什么對前者由法院按民事糾紛直接處理，而對后者則要按行政案件處理呢？這種劃分標準顯然缺乏正當性法理基礎。
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