[ 保密 ]——(2012-1-31) / 已閱11315次
關于建筑工程中“黑白合同”的相關問題分析
當今中國房地產開發市場中，建筑工程“黑白合同”的存在成為業內不可言明的事實，無論何種規模的房地產開發商都在尋求以黑白合同規避法律的監管，但黑白合同的存在絕不是房地產開發序列的必然，也絕不是在說明政府部門對黑白合同的容忍。只是由于法律對目前建筑工程監管的漏洞，伴隨著房地產市場法律法規的健全，政府部門對房地產企業的監管也會越加嚴厲，本文通過對黑白合同法律適用的分析揭示黑白合同的存在對于房地產開發企業潛在的法律風險。
一、黑白合同定義及由來
黑白合同又稱陰陽合同，是指法律法規規定必須進行招投標的工程項目合同，開發企業與施工方就同一建筑工程或同一專業工程簽訂兩份不同的合同，一份用于建設主管部門備案，另一份是對外不公開的、與備案合同內容不一致的私下協議，前一份備案合同稱為白合同，后一份稱為黑合同。因此黑白合同僅存在于法律法規規定必須進行招投標的工程中，強制性招投標以外的工程中不存在黑白合同。
“黑白合同”一詞最早見于2003年10月27日，全國人大常委會副委員長李鐵映向十屆全國人大常委會第五次會議所作的《全國人大常委會執法檢查組關于檢查<中華人民共和國建筑法>實施情況的報告》(下稱《人大報告》)。《人大報告》是這樣報告“黑白合同”情況的：“各地反映，建設單位與投標單位或招標代理機構串通，搞虛假招標，明招暗定，簽訂‘黑白合同’的問題相當突出，所謂‘黑合同’，就是建設單位在工程招投標過程中，除了公開簽訂的合同外，又私下與中標單位簽訂合同，強迫中標單位墊資帶資承包、壓低工程款等。‘黑合同’違反了《招標投標法》、《合同法》和建筑法的有關規定，極易造成建筑工程質量隱患，既損害施工方的利益，最終也損害建設方的利益。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中雖已涉及對黑白合同的處理，但并未對黑白合同給予定義，也未對黑白合同的效力予以區分，因此司法實踐中對于黑白合同還要視情況而定。
二、黑白合同的具體表現形式及效力分析
人大報告中以及隨后出臺的一些系列法律法規、司法解釋均未對黑白合同的定義及區分進行詳細的描述，雖然最高院司法解釋第21條對黑白合同的結算依據予以確定，但并未真正給予黑白合同效力定位，因此，法律體系的混亂也給司法實踐中對此類案件爭議的解決帶來困惑。根據目前具體實踐情況和合同成立的時間，可將黑白合同作以下分類：
1、黑合同在前，白合同在后。法律和行政法規規定必須進行招標的工程項目，發包人未通過招標而直接與施工方簽訂承包合同，將工程發包給施工方，為規避政府監管和履行備案手續而補辦招標手續，舉行徒具形式的招投標或者連招投標的形式都沒有而直接虛構招標事實并編制與之相對應的招標文件，簽訂相應的白合同。根據《招投標法》第三條：在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標。2005年1月1日起施行的最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條建設工程施工合同具有下列情形之一的應當根據合同法第五十二條第五項的規定認定無效：第（三）項規定的“建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。《合同法》第52條規定了合同無效的情形：第（5）項違反法律、法規強制性規定的合同無效。因此，法律法規強制性招投標的工程未履行招標手續，直接發包而簽訂的承包合同無效。而為履行備案手續和規避法律監管而簽訂的白合同違反《招標合同法》第三十二條：投標人不得相互串通投標報價，不得排擠其他投標人的公平競爭，損害招標人或者其他投標人的合法權益。投標人不得與招標人串通投標，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權益，因此，此種白合同亦屬無效合同。
2、白合同在前，黑合同在后；或黑白合同同時簽訂。法律法規規定必須進行招標的工程，發包方與施工方簽訂備案合同后，同時簽訂一份有異于備案合同的私下合同，一般會伴隨著雙方的承諾書，聲明備案合同僅用于履行備案手續，不作為實際履行。對于此種黑白合同不能簡單的以備案與否作為合同是否生效的依據，備案只是政府對建設工程進行監督的手段。評判合同的效力還是要從合同生效要件出發，《招投標法》第46條：招標人和中標人不得在訂立背離合同的實質性內容的其他協議。黑合同是否構成對備案合同的實質性內容的違反，何為合同的實質性內容并沒有統一標準，通說構成合同八要件稱為實質性要件，但是2005年山東省民事審判工作座談會紀要中指出 “黑白合同”之間必須存在實質性違背，即中標合同之外的合同必須在工程價款、工程質量和工程期限等方面與中標合同具有實質性背離，而不是一般的合同內容變更。因此，只要不是對上述內容的變化，簽訂的補充協議是被允許的。
另外，還要區分實質性變更和正常合同變更的區別，經過備案的合同并不是不允許對合同進行變更，備案合同可以根據實際情況的變化簽訂補充協議，包括合同價款、合同質量、工程期限的變更。例如：合同價款的確定是根據工程的方案設計、初步設計、施工圖設計進行預估，而隨著工程施工的變化深入，導致最終合同價款的變化，因設計圖紙的變更而引起的合同內容的變更屬于合同正常變更范圍之內，法官對于此項變更也會予以認可。
3、法律法規并未規定必須進行招標的工程，地方政府規定必須進行招標的。建設方與施工方為規避地方政府監管而簽訂的黑白合同不同于第2種，只要雙方意思表示真實，明確白合同僅用于備案，合同履行以黑合同為準。該種做法并不違反法律的強制性規定，此種黑合同是有效的。
三、黑白合同相關法條解析
相關案例：2005年8月，某市中級法院對某省交通廳所屬單位(即采購人)與廣東某工程公司(即中標供應商)之間所簽訂的一明一暗兩份招標采購合同所發生的糾紛作出民事判決。
2003年5月，原告通過招標程序，與采購人簽訂了某市高速公路采購項目總價款為2.03億元的合同，該合同(即"白合同")在某省發改委招投標處備了案。早在原告進場施工之前，雙方曾經有口頭協議；招標程序結束后，應被告的要求，雙方又簽訂了補充協議(即"黑合同")，將已備案采購合同所簽訂的工程總價款2.03億元下調至1.98億元。這也是雙方口頭協議的內容。2004年11月，原告承攬的項目全部竣工，且陸續得到了工程款1.98億元。但采、供雙方最終結算時，對"黑合同"中的工程款數額沒有異議，而對究竟按照哪份合同作為核算依據發生了爭議。原告認為，已備案的合同是經過公開招標簽訂的，應作為結算的唯一根據。除被告已支付的款項外，還應支付與中標合同的差價款。被告則辯稱，備案合同不是雙方的真實意思表示，補充協議才真實體現雙方權利義務。因為在公開招標之前，原告為了拿到招標采購項目，就對采購工程進行了部分墊資，并作出了許多極為優惠的許諾。原告進場施工6個月后，被告才為采購項目進行了形式上的公開招標程序，且參加投標的其他供應商都是原告事先尋找的陪標公司。因此，原、被告自愿簽訂的補充協議對雙方才具有法律約束力。
審理：法院認為，原告是通過公開招標采購方式獲得采購項目的，且雙方對所簽合同進行了備案，故該合同合法有效。而補充協議對原已備案的合同內容進行了變更，因此，應當認定變更后的協議構成了《招標投標法》中所禁止的"背離合同實質性內容"的變化，應認定補充協議為無效。最后，法院判決被告應根據"白合同"支付給原告2.03億元的工程采購合同的差價款及其銀行利息。
相關法條：《招標投標法》第十二條第三款：依法必須進行招標的項目，招標人自行辦理招標事宜，應當向有關行政監督部門備案。
第四十六條：招標人和中標人應當自中標通知發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得在訂立背離合同實質性內容的其他協議。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條：當事人就同一建設工程另行訂立的建設施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。
雖然按照合同法理論，白合同有違當事人的真實意思表示，白合同亦已不能發生法律效力，但是白合同作為經過法定程序備案的合同，法律強制性的賦予白合同作為工程結算的依據（最高院司法解釋第21條）。而黑合同雖然沒被否定合同效力，但已喪失了在爭議解決中的決算依據效力。在司法實踐中，黑合同效力有多大，是部分條款無效，還是不發生效力。根據山東省高院民事審判工作會談紀要的內容，并未絕對否定黑合同的效力，而是賦予法官審理此類案件的自由裁量權，在具體量化“黑白合同”與依法變更合同的界限上，需要法官正確把握合同實質性變更和一般的合同內容變更的標準。對于工程的結算依據，該紀要認為“白合同”是依據招投標法這一法定形式確認的，雖然“黑合同”可能是當事人的真實意思表示，但由于合同內容規避法律規定、合同形式不合法，不能代替“白合同”即中標備案的效力，即不能依據“黑合同”作為結算工程款的依據。
因此，綜合上述案例中法院對于倆份合同的認定，不可否認，發包方對于黑合同承擔極大的法律風險，雖然黑合同是雙方的真實意思表示，但在目前的司法環境下，黑合同并不具其產生效力的法律外衣，雙方一旦對合同結算產生爭議，發包方將處于極為不利的地位。作為房地產企業，我們祥泰致力于對卓越品質的追求，與其承擔黑白合同的價格風險，不如從施工圖設計、成本預算、基礎施工等階段尋求節約、降低成本，縮小黑白合同工程款項的差額，降低未知的法律風險。
