[ 李開國 ]——(2012-2-16) / 已閱19335次
在我們看來，預約是否必然導致本約的締結，不能一概而論。這是因為雖然訂立預約的當事人最終大都希望締結本約，但是也可能存在其他目的，比如當事人相當清楚磋商的結果未必能訂立本約，但是又不希望自己在締約磋商階段所有的付出都付諸東流，從而訂立預約，以避免本約不能訂立所遭受的損失。如大型基礎設施的興建，涉及融資，進行項目評估，雇用相關行業的勞動者等等。又比如，締約過失責任制度下對受損方當事人提出較重的舉證責任，而事實上在締約磋商階段的某些利益損失無法舉證或舉證成本過高。凡此種種，當事人都會考慮訂立預約，以預約的形式來防止本約不能訂立時可能遭受的損失。因此，本文認為，預約雖然指向本約，但是預約的目的卻絕不僅有訂立本約一種。當事人完全可能借預約之名，行保護除訂立本約之外的其他利益之實。誠然，在實務中當事人訂立預約的目的五花八門，但概括起來不外乎兩種：第一，保障順利締結本約；第二，保障在締約磋商階段之付出不致因本約不成立而付諸東流。
預約的效力與預約的目的密切相關。當事人訂立預約的目的不同，其必然結果是他們將會對預約的效力作出不同的安排。不論是預約也好，還是一般合同也罷，當事人對于合同目的以及合同效力的安排是整個合同法律制度的重要價值出發點。這是意思自治在契約領域的當然要求，也即契約自由的要求。因此，應當允許當事人在預約中對預約的效力作出安排。當事人可以自由約定預約的效力僅為磋商，或為訂立本約。在預約中，只要當事人對預約的效力作出了約定，并且這種約定不違背強行法或公序良俗，就應該在司法活動中優先予以考慮。值得指出的是，當事人并不一定要在預約中明示預約的效力為何，只要能有相應證據證明當事人就預約應具有何種效力達成一致即可。這也是和現代契約法輕形式而重實質的趨勢是相符的。預約的效力可以由當事人約定說明，當事人選擇了訂立預約，并不意味著他就選擇了磋商，或者選擇了締結本約，也不意味著預約中必要條款完備就必須締結本約，不完備就只能是磋商，預約的效力如何，首先應當看當事人對預約的效力如何約定。
在當事人沒有對預約效力作出安排或者說沒有證據證明作出了何種安排的前提下，才可以借助預約中必要條款的完備程度進行效力判定。在必要條款完備時，可采“必須締約說”，由法官對非必要條款作出補充進而形成完整的本約。這種情況下采該說的正當性首先在于，合同誠然是當事人合意的產物，但同時也是基于對合同相對方的信賴而產生的，沒有當事人相應的合意，則應考察當事人的信賴。必要條款完備時當事人的信賴程度是較深的，并因此對合同產生了合理期待。這種信賴以及建立在信賴基礎上的期待是應當予以保護的。其次在于必要條款也是當事人之間分歧較大，達成一致較為困難的，當事人為之花費的時間，支出的成本也是較大的。不管從避免社會資源的浪費上還是從保護當事人利益出發采“必須締約說”都有其合理性。在必要條款不完備時，可采“必須磋商說”。此時當事人的信賴程度較低，各方面的支出均較小，而且如果采“必須締約說”，無異于法院完全替當事人訂立契約，這不符合契約法的旨趣。因此，當事人僅進行磋商即可。
預約也不能因為所有條款已經完備就直接認定為本約。試想，當事人即便在預約中訂立了所有本約條款，卻約定仍應在將來某個時刻簽訂本約，說明當事人至少在訂立預約之時還不想受到本約的約束，法律若強人所難是毫無依據的，仍應優先考慮當事人對預約效力的安排，無法查實當事人的安排時，方可視為本約。那么，如果當事人明示包含本約全部條款的契約為預約，并約定預約效力為磋商或者須另訂立本約的，但是當事人并沒有磋商或者訂立本約，而是直接依據預約履行了本約義務又當如何呢？我們認為，此時應視為當事人的履行行為改變了對預約效力的安排，屬于新的意思表示，即使得預約成為了本約。此時“所有內容完備的預約視為本約說”才有用武之地。
依循前文在探討預約效力時所采邏輯路徑，對預約也就可以作出如下兩層分類：第一層以當事人是否對預約的效力作出約定為標準，將預約分為效力已約定的預約和效力未約定的預約。第二層分類建立在第一層分類劃分出來的兩類預約的基礎之上：在效力已約定的預約的子類型下，按照已約定的效力內容的不同進一步分為磋商效力預約(約定的是磋商效力)與締約效力預約(約定的是締結本約的效力)；在效力未約定的預約的子類型下，按照預約中對本約必要條款約定的詳細程度的不同，進一步分為可能磋商預約(必要條款不完備)與可能締約預約(必要條款已完備)。這里所言之必要條款，依契約類型的不同而有所區別。比如在買賣預約中只要約定了標的物條款和交易數量條款，即應認為該預約已具備了本約的必要條款。在預約的前述分類方式中，于第一邏輯層次，以當事人訂立預約的主觀目的為考量因素(主觀因素)，而在第二邏輯層次上則以預約所達成的實際內容為考量因素(客觀因素)，兩相結合，照顧到了主客觀兩個方面，也就能涵蓋實務中名目繁多的各種預約。
二、預約的違約責任
預約的違約責任與預約的效力密切相關，前者是后者得以實現的必要保障，但兩者絕不是一一對應的關系。如當事人在預約中約定的是磋商效力，絕不意味著相應的違約責任就是強制履行其磋商義務。這就需要將上文所劃分出的預約類型與具體的違約責任對接的問題。預約作為契約的一種，同時鑒于其特殊性，其違約責任只能是強制履行和賠償損失(違約金也納入賠償損失進行探討)。本文接下來將以這兩種違約責任形式為框架具體探討前文所劃分出的四種預約類型各自所對應的違約責任。
(一)強制履行
“強制履行，又稱特定履行或依約履行，我國合同法也叫繼續履行，指在違約方不履行合同時，由法院強制違約方繼續履行合同債務的違約責任方式。”[7]預約是否適用強制履行呢？這是不能一概而論的。
如果預約當事人約定預約的效力僅是磋商(磋商效力預約)，或者無法查實當事人對預約的效力做了何種約定且預約中本約必要條款并不完備的情形下(可能磋商預約)，也就是說適用“必須磋商說”的情形，那么其預約義務就限于誠信地與對方就本約事由作出磋商，如果一方當事人沒有適當履行這一義務，而守約方向法院請求強制履行，那么法院是否可以作出強制違約方誠信履行磋商義務的判決？如果對這個問題作出肯定的回答，就會產生一個違背限制強制履行理論的情形：即當債務的標的不適于強制履行時，不能強制履行。這里的不適于強制履行包括了人身性義務不得強制的情形。法律之所以作出這種規定，其價值在于展現對人格的尊重。伴隨著人對自身的認識的不斷深入和人性從奴性和神性中回歸于人自身，私法責任從最初的人身懲罰，到人身強制，最后發展到以財產責任盡可能替代人身責任的近現代私法，這條鋪滿鮮血和斗爭的崎嶇之路上所閃現的人性的光輝是不允許被隨意撲滅的。它昭示著人對自身的崇拜和尊重，是人脫離野蠻，走向文明的標志之一。磋商效力預約所內含的磋商義務是一種帶有人身性質的義務，由司法人員直接強制當事人進行磋商談判在現代文明看來是難以接受的。因此，對磋商效力預約，法院不可以作出強制履行的判決，強制違約方履行磋商義務。更重要的是，在強制履行理論中，還有一個重要原則：即只有在物質賠償不能完全實現對受損方當事人的救濟時，才允許適用強制履行。也就是說，強制履行在此時應能起到恰如其分地彌補當事人之損失的作用。然而，在強制磋商的情形下，實難看出強制違約方履行磋商義務就能恰當彌補當事人的損失。因為磋商結果并不一定導致本約的訂立，而訴請強制履行的一方當事人目的又正好是訂立本約，違約方只要不愿意與之簽訂本約，即便其誠信，也有無數理由使本約無法達成，從而導致守約方的目的落空。與其獲得這種結果，還不如對守約方進行物質賠償更有效率，更加現實。因此，本文的觀點是，對于磋商效力預約與可能磋商預約，不適用強制履行。
如果當事人約定預約的效力是締結本約(締約效力預約)，或者無法查實當事人對預約的效力做了何種約定且預約中本約條款已經完備的情形下(可能締約預約)，也就是適用“必須締約說”的情形，此時的預約義務就直指本約的締結。在無免責事由的情況下，如果一方沒有履行自己的義務，那么是否能強制其締結本約呢？
在“締約效力預約”中，如果當事人的預約沒有包括本約的必要條款，盡管當事人已對預約效力作出了締結本約的安排，但此時仍不能適用強制履行。原因也是顯而易見的，即如果當事人之間契約連必要條款都不具備，第三人根本無從知道當事人的基本意思。如買賣契約中，如果當事人并沒有標的物條款，那么又怎么知道當事人到底要從事什么樣的交易呢？如果沒有數量條款，法官也不可能依據自己的判斷確定一個數量。此時如果允許適用強制履行，那么將導致相當滑稽的結果。既然是這樣，那么當事人作出締結本約的效力約定有什么意義呢？本文認為，其意義在于當事人據此可以注入更多的信賴，換句話說，此時預約當事人對彼此苛以了更重的信賴保護義務。如果當事人的預約包括了本約的必要條款，又當如何呢？此時居中裁判的法官應在對本約其他條款進行補充的基礎上，端視本約履行的結果，如果此時本約的履行能給雙方帶來一定的利益，而又不至于對雙方造成損害，就應當作出強制訂立本約的判決。值得指出的是，這里所言之“損害”并不包括效率違約條件下當事人可能受到的利益之損失。因為當事人簽訂預約的一個重要目的是固定交易機會。換句話說，就是為了避免出現效率違約的現象。特別是在預約包含本約必要條款且約定了訂立本約的情況下，當事人這種固定交易機會的目的更為明顯。如果在此情況下支持效率違約，那么等于挫敗了當事人訂立預約的目的，故不應予以支持。
對于“可能締約預約”，則只能在不訂立本約會對一方當事人造成嚴重不公，并且本約的履行能給雙方帶來一定利益的情形下才允許適用強制履行。這種制度安排似乎與前文出現了矛盾，法官作出如此判決是否違背了上文所提的人身性義務不得強制的基本原理？更嚴重的是，這里不但包括了人身的強制，還包括了意思的強制。還有，強制訂立的本約是否能起到應有的作用呢？對于這些問題，應做如下幾個方面的考察：
1.人身強制并不是在任何時候都被禁止。如在買賣契約中，當一方當事人不愿履行交貨義務，并經法院判決強制履行時，就屬于人身強制的適用；在合同無效和解除制度中，也能看到當事人人身受到強制的情形。我們也不能說強制使契約解除或者無效就不是人身強制、意思強制，強制當事人訂約就是人身和意思的強制。可見，從宏觀制度構建上看，人身強制不存在應不應該，而是存在強制程度的問題。而從理論上探析，當人身強制遭遇到公平正義、信賴保護等法的價值，甚至遇到商業上迅捷性的要求時，人身強制就不一定是占據優勢地位的。事實上，對當事人意思的限制也是當下的法律潮流，從吉爾莫大呼“契約的死亡”到內田貴論述“契約的再生”，當事人的意思表示、意思自由在契約法上受到的限制程度正在不斷地加劇，當事人的意思表示的作出亦受到了壟斷企業、周圍關系等諸多方面的挑戰和壓制。強制履行人身性義務不可行的另外一個根基是強制這些義務的履行并不能起到應有的效果這個問題，則更與應不應該強制無關，而只是制度設計技術上的問題。當一種制度在強制履行之余仍能保證履行的效果，我們又有什么理由不予采納呢？這也是本文在兩種允許強制訂立本約情形時要求“能給雙方帶來一定利益”的原因，這能給強制訂立本約的當事人帶來經濟上的動力。如果當事人在強制訂立本約后不適當履行本約，就可依據本約追究其違約責任；如果當事人根本不履行本約，比如物業管理，總不能由公力直接強制管理人員進行物業管理。這時就可以判決違約方賠償期待利益，因為經過訂立本約的判決，本約已然成立并生效，并不違反信賴利益與期待利益賠償的界限問題。期待利益通常是高于信賴利益的，這就能實現對當事人利益的更大保護。
2.現代市場發展的特點。現在是一個社會分工高度發展的時代，市場主體之間的聯系和依賴超過了以往任何一個時代，全球化的浪潮席卷地球上幾乎每個角落。市場上看到的很多商品都不是一個生產商獨立完成的，而可能是整個地區，乃至整個世界勞作的結晶。這條供應鏈上的每一個環節出現問題都會向該環節兩邊的鏈條傳遞，影響程度之深、范圍之廣是前所未有的。保證這個鏈條的完整，也就是保證交易安全的需要，在各國司法實務乃至國際商事仲裁中常常凌駕于個人意志之上。此外，我們現在所處的時代還是一個對迅捷性要求相當高的時代，當事人在很多時候由于多種原因不能坐等本約的生效后才為履行本約義務做準備。比如說融資，這不是一天兩天就能實現的，特別是重大項目融資，或通過銀行貸款，或增發股票，或發行債券，都需要當事人未雨綢繆。可以設想一下，如果預約在符合某些條件的情況下允許請求訂立本約，這就保證了這條供應鏈上的各環節都能緊緊相扣而不會出現斷鏈的情況。
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