[ 李開國 ]——(2012-2-16) / 已閱19336次
3.比較法考察。在英美法系，據學者E. Farn-sworth的介紹，如果一份預約中對與交易有關的大部分事項作出了約定，并且當事人均同意受這些條款的約束，那就意味著當事人承擔了就尚未達成一致但應包含在最終協議(ultimate agreement)中的條款繼續進行協商的義務。如果最終未能就這些事項達成一致，那么一方當事人可能會因為違反其協商義務而承擔違約責任。如果當事人經過協商(沒有違約情形出現)但未能達成最終協議，那么當事人就要受到他們業已達成的協議以及法院就未決條款作出的補充的約束[8]。
在大陸法系國家中，《意大利民法典》第2932條規定，有締結契約義務的人未履行義務的，在有可能且不違反約定的情況下，另一方當事人可獲得使未締結的契約產生效力的判決。在我國臺灣地區，亦通過立法和判例確認了法院可以針對預約當事人提出簽訂本約的訴求作出強制履行的判決。如我國臺灣地區《強制執行法》第130條第1項規定：命債務人為一定意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。在判例上， 1972年臺上字第964號判決認為，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務。1992年臺上字第2541號判決走得更遠：預約成立后，預約債權人基于訴訟經濟之原則，合并訴請債務人訂立本約及履行本約[9]。
綜上，在當事人未遵守預約的場合，允許另一方當事人主張強制履行的違約責任的預約僅包括：1.締約效力預約項下(即約定了締結本約的預約)，如果本約條款已然完備，且此時本約的履行能給雙方帶來一定的利益，而又不至于對雙方造成損害的預約(不包括效率違約)； 2.可能締約預約項下(即本約條款已然完備)，如果不訂立本約會對一方當事人造成嚴重不公，并且本約的履行能給雙方帶來一定利益的預約。
(二)賠償損失
在預約中，賠償損失應與強制履行相互配合，實現對預約出現違約情形時當事人利益的保護。在不適用強制訂立本約(即不適于強制履行)的所有情況中，賠償損失均擔當著維護當事人權益的角色。
這里的賠償損失應分兩個方面進行討論，即當事人在預約中對賠償數額作出了約定的(違約金)和當事人在預約中并沒有對賠償數額作出約定的(損害賠償)情形。
1.預約中有違約金條款。首先必須明確一點，我國合同法一般情況下并不允許懲罰性賠償金，其理由如下：“第一是懲罰性賠償金破壞了民法的平等、等價有償原則，同時為一方牟取不正當利益提供了條件；二是隨著我國改革的深入，市場經濟體制的確立，在違約補救措施方面會轉向注重其補償功能，也就不會注重懲罰性違約金在維護合同交易秩序方面的作用。”[10]
我們認為上述理由可采，因此應當在一般情況下避免預約中出現懲罰性違約金。而要考察違約金屬于什么性質，應從違約金數額與實際損失之間的差異以及當事人約定違約金的目的兩個方面看。如果違約金數額高于實際損失，一般認為具有懲罰性，此時各國法均規定，當約定的違約金顯著過高或過低而與實際損失極不相稱的，法院可適當調整[11]。我國《合同法》第一百一十四條第二款亦作出了相應的規定。但此時如何界定當事人的損失呢？主要應包含如下兩個方面：第一是由于信賴本約能夠得以訂立而為準備履行本約所遭受的損失和所作的支出；第二是因為信賴本約的訂立放棄其他訂約機會而遭受的機會利益的損失。尤其應當指出的是在后者中，當事人必須有證據證明這種機會確實存在過但現在因為信賴本約的訂立已經喪失，如果該機會中的相對人此時仍愿意與之簽約，則不能認定存在機會的喪失。
考察違約金是否具有懲罰性更重要的一點是看當事人訂立違約金的目的本身是否有懲罰性，在我國《合同法》范圍內，僅明確認可當事人在合同中訂立兩種以懲罰性為目的的違約金，即定金和當事人就遲延履行約定違約金。當事人如果希望使預約違約金具有一定的懲罰性，可以借助于現行法的這兩條渠道實現。
約定違約金可以減輕當事人的舉證責任。由于我國合同法采嚴格責任原則，“只要當事人證明對方違約就可獲得賠償，而且在違約的場合有推定損失發生的效力”[12]，證明違約沒有造成損失或者“違約金的數額過分高于造成的損失”的舉證責任在違約方，這些都可以使當事人的權益獲得有效的保護。
2.當事人沒有違約金的約定。此時非違約方當事人就須證明因對方違反預約而給自己造成的損失的存在。預約的法律特征之一是保護對本約的信賴利益。在賠償數額的問題上，依我國合同法理論通說，對信賴利益(此處是指對本約的信賴利益和履行利益)的賠償以不超過履行利益為限[13]。據此可推論出，預約所保護的利益的上限為本約的履行利益。在預約中本約必要條款已經完備時，可以推算出本約的履行利益并據此作為賠償限額；在預約中本約必要條款不完備時，則無法使用這種算法，因為本約的履行利益無從計算。但這并不意味著此時賠償數額沒有上限，而應適用可預見性規則的限制。我國《合同法》第一百一十三條規定：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償應當相當于因違約而造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時應當預見到的因違反合同可能造成的損失。
此外，損益相抵原則、過錯相抵原則這些在合同損害賠償中常見的適用原則，由于預約也是合同的一種，在這些原則得以適用的情形中并沒有什么特別之處，如出現相應情形亦應得到適用。
注釋:
[1]鄭玉波.民法債篇總論[M].北京：中國政法大學出版社, 2004. 31.
[2]內田貴.契約的再生[A].梁慧星.為權利而斗爭[C].胡寶海譯.北京：中國法制出版社, 2002,193.
[3]韓強.論預約的效力與形態[J].華東政法學院學報, 2003, (1).
[4]王澤鑒.債法原理(一)[M].北京：中國政法大學出版社, 2001. 150.
[5]韓強.論預約的效力與形態[J].華東政法學院學報, 2003, (1).
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