[ 奚瑋 ]——(2003-9-12) / 已閱20602次
論 代 位 執 行 程 序 的 法 律 適 用*
奚瑋1 王旭升2
（1、安徽師范大學 法律系，安徽 蕪湖 241000； 2、安徽蕪湖市鳩江區 法院，安徽 蕪湖 241000）
代位執行也稱對被執行人到期債權的執行，是指被執行人不能清償債務，但對本案以外的第三人享有到期債權的，人民法院可以依申請執行人或被執行人的申請，對該第三人的財產進行強制執行。代位執行程序由最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》（以下簡稱《適用意見》）第300條明確確立，該條規定：“被執行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權，人民法院可依申請執行人的申請，通知該第三人向申請執行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不能履行的，人民法院可以強制執行”。最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（以下簡稱《執行規定》）第61—69條對代位執行的適用條件和程序作了進一步規定。但由于《適用意見》和《執行規定》關于代位執行的規定過于原則和籠統，且漏洞頗多，給司法實踐部門正確適用該程序帶來了一定的困難，導致各地因理解不同產生操作上的混亂不一，破壞了法律的統一性，從而直接影響了代位執行程序的適用效果。為此，本文擬就代位執行程序適用中的問題作一分析和探討，以期有助于對代位執行程序的理解與適用。
一、代位執行的適用條件
代位執行是有別于一般執行的一項特殊執行制度。作為一種特殊的執行制度，代位執行在適用上除要符合執行的一般條件外，還必須符合其特殊條件。以《適用意見》和《執行規定》關于代位執行的規定為基礎，結合債權人代位權和強制執行的一般理論，代位執行應具有以下特殊適用條件：
（一）、必須是已經進入一般執行程序。申請執行人行使代位執行，不得徑行向第三人請求，也不得憑執行根據直接向人民法院提出。代位執行程序的啟動，必須依賴于一般執行程序，以一般執行程序作為代位執行程序的前提條件[1] 。因為代位執行適用于被執行人財產不足以清償債務的情形，而只有開始一般執行程序后，才能知道被執行人的財產是否不足以清償債務。但并非一般執行程序開始之后必然會引起代位執行程序的開始。
（二）、必須是被執行人不能清償債務
對被執行人對第三人享有的到期債權的執行，必須以“被執行人不能清償債務”為前提。不能清償債務包括兩種情況，一種是被執行人現有直接管領的財產不足以清償債務，對余下部分不能履行，一種是根本無財產可供履行。被執行人有償付能力，而拒不履行，人民法院可依法采取強制措施進行執行。司法實踐中存在兩個極端的做法：一是對被執行人的財產狀況不作深入細致的調查，一旦發現被執行人對第三人有到期債權就立即適用代位執行程序，這顯然于法不符。二是過于苛求被執行人必須是沒有任何財產的情況下方可適用代位執行程序，這也不利于申請執行人利益的保護和法院更有效地開展執行工作，與立法本意也不合。正確地理解和適用代位執行程序，應當要立足于對被執行人本身的財產采取執行措施。所以，全面了解和掌握其財產狀況是必要的。如果被執行人有其他財產可供執行，就不應當將被執行人的債僅作為執行標的。如果被執行人無財產可供執行或其財產不足以清償債務，即可適用代位執行程序，對其債權采取措施。
（三）、必須是被執行人對第三人享有到期債權
《適用意見》第300條和《執行規定》第61條都規定對“到期債權”才能執行。若要第三人立即向申請執行人履行義務，該債權非得已屆清償期，否則不能。對未到期債權，被執行人無履行請求權，申請執行人也自然無從代位行使。關于債權是否到期應作具體分析，即有法定期限的以法定期限為準；有約定期限的以約定期限為準；既無法定期限也無約定期限的，原則上被執行人可隨時要求第三人清償，與此相應，進入執行程序后申請執行人可隨時申請代位執行[2] 。對于未到期債權，申請執行人不得申請代位執行，即便提出也應予以駁回，但第三人自愿提前履行的除外。然而，司法實踐中被執行人對第三人享有未到期債權，若不及時采取措施，被執行人就可能轉移該債權或將該債權設定其他權利而影響法院生效判決的執行。對此，世界其他一些國家和地區的立法都采用扣押方式對債權進行保全，屆期再改為代位執行，以保護申請執行人的債權利益。我們認為，為防止被執行人私自處分未到期債僅從而妨礙申請執行人的債權得到及時實現，應擴大《適用意見》第105條規定的代位財產保全的適用對象范圍，允許申請執行人就被執行人的未到期債權申請代位保全，待債權到期后再改為代位執行。因為代位保全只是裁定第三人（代位債務人）不得對被執行人清償債務，畢竟不同于實際執行第三人的財產。
（四）、被執行人怠于行使其對第三人享有的債權或雖行使債權但未達到目的。
被執行人具備行使權利條件而消極漠視，讓其債權處于呆滯狀態，足以害及申請執行人的債權。至于起自何因被執行人怠于行使權利，是主觀上的過錯還是客觀上的障礙，則在所不問。即使被執行人不怠于行使權利，但如行使的結果仍然不能改變或全部改變第三人擁有財產的狀況，也可適用代位執行。只有這樣，才能防止被執行人假行使請求權之名而行（與第三人通謀）轉移、隱匿、揮霍財產之實的法律規避現象的發生，以最大限度地保護債權人的利益，實現代位執行制度的立法目的。
二、代位執行的適用程序
代位執行的適用在程序上分為以下幾個階段：
（一）、申請執行人或被執行人提出代位執行的申請。代位執行在開始上只能采用申請方式，而不能由人民法院依職權發動。代位執行申請原則上只能由申請執行人提出，被執行人也可提出。這一項程序在司法實踐中往往被忽視。實踐中有的法院只要一查到被執行人有到期債權，就急于采取措施，而放松了這一方面的程序要求[3]。但鑒于司法實踐中申請執行人往往難以知曉被執行人的債權狀況，人民法院在執行中發現被執行人有到期債權的，應告知申請執行人，由其決定是否申請適用代位執行。申請一般應采用書面形式，口頭提出的，執行人員應記入筆錄，并由申請人簽名或蓋章。申請要說明，被執行人與第三人之間債權債務關系的事實，債權種類與數額，代位申請執行的事實與理由，并提供相應的證據。
（二）、人民法院向第三人發出履行通知。人民法院接到代位執行申請后，應予審查。審查的重點是代位執行申請在形式上是否符合前述條件，同時也應對被執行人和第三人之間的債權債務關系是否明確、合法且已到期進行審查。例如，被執行人根據購銷合同對第三人供貨后，第三人應付貨款給被執行人，那么被執行人對第三人則享有到期債權；又如被執行人承建某工程，但尚未竣工，也就無法驗收，此時債權尚不明確，也未到期，這種情況下就不能代位執行。經審查，對不符合條件的，應駁回申請；對符合條件的，則向第三人發出履行到期債務的通知。履行通知應當包含下列內容：（1）第三人直接向申請執行人履行其對被執行人所負的債務，不得向被執行人清償；（2）第三人應當在收到履行通知后的十五日內向申請執行人履行債務；（3）第三人對履行到期債權有異議的應當在收到履行通知后的十五日內向執行法院提出；（4）第三人違背上述義務的法律后果。履行通知必須直接送達第三人，而不得采用其他送達方式。這里的履行通知既區別于向被執行人發出的執行通知書，也區別于向有協助義務的單位和個人發出的協助執行通知書。司法實踐中有些法院以執行通知書或協助執行通知書代替履行通知，這是不符合法律要求的。
（三）、第三人異議。第三人接到履行通知后，有權提出異議。第三人對履行通知的異議一般應當以書面形式提出，口頭提出的，執行人員應記入筆錄，并由第三人簽字或蓋章。第三人主要應就被執行人對其是否享有債權、雙方是否存在對待給付義務以及債務數額等提出異議。第三人在履行通知指定的期間內提出異議的，人民法院不得對第三人強制執行，對提出的異議也不進行審查，但第三人提出自己無履行能力或其與申請執行人無直接法律關系的，不成為異議，也不產生相應的效力。司法實踐中經常發生在執行程序中審查第三人的異議，并駁回其異議，進而對第三人強制執行的情況，這是不符合《執行規定》的立法精神的，也不利于從程序上保護第三人的實體權利，應予糾正。第三人對債務部分承認、部分有異議的，可以對其承認的部分強制執行。如果第三人收到人民法院要求其履行到期債務的通知后，擅自向被執行人履行，造成已向被執行人履行的財產不能追回的，除在已履行的財產范圍內與被執行人承擔連帶清償責任外，還可以追究其妨害民事訴訟的責任。
（四）、對第三人強制執行。第三人在履行通知指定的期限內沒有提出異議，又不向申請執行人履行的，執行法院有權裁定對其強制執行。此裁定同時送達第三人和被執行人。基于債權人代位權的要求，被執行人若在收到人民法院的執行通知后，放棄其對第三人的債權或延緩第三人履行期限的，被執行人此種行為無效，人民法院仍可在第三人無異議又不履行的情況下予以強制執行。這里需要注意的是，代位執行的執行依據是人民法院作出對被執行人債權強制執行的裁定，而不是人民法院向第三人發出的履行到期債務的通知。以履行通知作為代位執行的根據不僅不符合訴訟原理和《民事訴訟法》及《執行規定》的規定，而且還會在代位執行實踐中滋生出難以得到合理解釋與妥當的棘手問題[4] 。
對第三人強制執行的措施與民事訴訟法的一般執行規定相同，也即可對第三人的金錢和財物采取凍結、劃撥和查封、扣押、拍賣、變賣等強制執行措施。如果第三人妨礙執行活動的，人民法院還可依法對其采取強制措施。代位執行完畢，申請執行人與被執行人、被執行人與第三人之間的債權債務關系即行消滅。第三人按照人民法院履行通知向申請執行人履行了債務或已被強制執行后，人民法院應當出具有關證明。
三、代位執行程序適用中應注意的幾個問題
在適用代位執行程序執行被執行人到期債權的過程中，還有以下一些問題需要在司法實踐中予以把握：
（一）、執行被執行人到期債權要嚴格地限定在執行程序內，即代位執行在適用上以進入一般執行程序為必備要件。盡管《適用意見》第105條規定在財產保全時，可以針對第三人，但在強制措施上只規定了停止支付和提存兩項，不具備全面的強制措施，所以要同執行被執行人到期債權區分開來[5] 。
（二）、注意區分相關概念。要做到全面準確適用代位執行程序，在掌握其自身條件和程序的同時，還須嚴格區分一些與此相關的容易混淆的問題。第一，訴訟過程中的第三人與執行過程中的第三人的區別。訴訟過程中的第三人是指對原告和被告所爭議的訴訟標的認為有獨立的請求權，或者雖沒有獨立請求權，但案件的處理結果與他有法律上的利害關系，因而參加到正在進行的訴訟中來的人。這種第三人屬法律上的訴訟參與人。而執行過程中的第三人本不是訴訟參與人，只是由于他與被執行人之間存在債權債務關系而被牽連進來的。這種第三人從訴訟過程中看屬于案外人，。第二，代位執行與持有財物或票證的有關單位和個人協助執行的區別。前者被執行人與第三人之間存在的是一種債權債務關系，而后者有關單位和個人對被執行人的財物或票證沒有所有權，只是一種占有、使用或保管關系，而且該項財物或票證是法律文書所確定的必須交付的。對于后者，人民法院應直接向有關單位和個人發出協助執行通知書，令其交出，不象前者那樣，非依申請執行人或被執行人的申請不可。第三，代位執行與執行中的債務轉讓的區別。執行中的債務轉讓是指經申請執行人同意或者追認，被執行人將其被執行債務轉讓給案外的單位或個人，由其承擔清償責任。該單位或個人對被執行人原本無債務，基于債務轉讓接受了被執行人的債務。當其不依債務轉讓協議主動履行，人民法院可依債務轉讓協議裁定變更被執行主體，強制債務接受者清償債務，這時該單位或個人基于債務轉讓變成了被執行人。
（三）、執行被執行人到期債權應貫徹有限原則，禁止進行復代位執行。即申請執行人代位執行權只能對第三人享有，而不能針對第三人的債務人，即所謂的“第四人”、“第五人”。在對第三人作出強制執行的裁定后，第三人確無財產可供執行，但發現他對他人享有到期債權的，不得再就第三人對他人享有的到期債權強制執行。這是因為，如果實踐中無限制地依次類推第三人，會使環節增多，關系復雜，難以達到代位執行的目的，反而造成執行秩序混亂，增加執行難度。
另外還應注意，作為被執行人的法人被宣告破產的，不能繼續代位執行，而應中止執行，通知申請執行人參加財產分配。
參考文獻：
[1] 參見程義光：《論代位執行的適用》，載《法學評論》，1994（5）。
[2] 參見江偉：《民事訴訟法學原理》，中國人民大學出版社，1999年版，第906頁。
[3] 陳亮：《對第三人享有的到期債權的保全和執行》，《經濟與法》，1998（2）
[4] 趙鋼 占善剛：《代位執行中的幾個基本問題》，《政治與法律》，1998（1）
[5] 姚文秀：《對第三人執行的程序和應注意的問題》，載《法制日報》，1998年1月31日
