[ 崔建遠 ]——(2012-3-1) / 已閱20635次
如果上述觀點成立，則應確立這樣的規則:在承攬合同、勘查合同、設計合同或建設工程施工合同等場合，遇有承攬人、勘查人、設計人或施工人未能在約定的期限內交付工作成果，甚至在寬限期屆滿時亦未交付成果的，不宜適用《合同法》第 94 條第 3 項的規定，而應適用《合同法》第94 條第 4 項的規定，由定作人或發包人舉證其合同目的是否因承攬人、勘查人、設計人或施工人的遲延而落空，若舉證成功，則允許定作人或發包人行使解除權; 若舉證不成功，則不允許其行使解除權。但在承攬人、勘查人、設計人或施工人惡意遲延的情況下，則仍適用《合同法》第 94條第 3 項的規定，甚至徑直適用《合同法》第 94條第 2 項的規定，允許定作人或發包人解除合同。
在貨運合同場合，如果托運的貨物已在運輸途中，但未能在約定的期限抵達目的港或目的站，一般也不宜機械地適用《合同法》第 94 條第 3項，而應適用《合同法》第 94 條第 4 項的規定。不然，雙方當事人的成本就會不必要地增加，對收貨人也無積極的意義。當然，在承運人惡意遲延，給托運人或收貨人造成嚴重損失的，托運人或收貨人有權采取救濟措施，另覓其他的承運人，援用《合同法》第 94 條第 3 項的規定，將合同解除。
三、解除權產生的條件與解除權行使條件的區別
在許多情況下，解除權一經產生，權利人即可行使它，就是說，解除權產生的條件與解除權行使的條件一致。但是，我們不可將該項結論的適應范圍無限擴大，因為在某些情況下，解除權雖已產生，但尚不具備行使的條件，即解除權產生的條件與解除權行使的條件分離，此時，解除權人仍無權行使解除權，即使通知相對人“解除”合同，也不發生合同解除的效果。對此，以下面的實例予以說明:
某股權轉讓合同規定，在受讓方未按期支付1500 萬元人民幣的股權轉讓款超過 30 日時，轉讓方可以通知的方式解除股權轉讓合同。實際情形是，受讓方遲延支付轉讓款，但遲延的期間未滿 30 日，解除權人便書面通知受讓方解除股權轉讓合同。受讓方對此持有異議，認為解除權并未產生，當然不發生合同解除的效力。
筆者認為，依據《合同法》第 94 條的規定，違約一經成立，解除權便產生，因而稱轉讓方沒有解除權缺乏法律根據; 不過，解除權的行使有時存在著期限的限制，本案屬于當事人約定了解除權行使的始期為受讓方遲延付款超過 30 日，如此，轉讓方在該 30 日之內通知受讓方解除合同，不算解除權的有效行使，不能發生解除合同的效力。
四、以訴訟方式行使解除權的效果
實務中有觀點認為，解除權人通過訴訟方式行使解除權，人民法院不應支持。顯然，這是沒有法律及法理依據的斷語。
由于《合同法》沒有明確規定解除權行使的方式，《法國民法典》規定，解除合同必須采取訴訟的方式( 第 1184 條) ，德國民法、日本民法和中國臺灣“民法”均承認訴訟上和訴訟外兩種行使解除權的方式，(注：史尚寬: 《債法總論》，527 頁，臺北，榮泰印書館股份有限公司，1978; 孫森焱: 《民法債編總論》( 下冊) ，628 頁，北京，法律出版社，2006; 劉春堂: 《民法債編通則·契約法總論》( 總第 1 冊) ，386 頁，臺北，三民書局有限公司，2001。)我們應當有底氣地認為，在中國現行法上，解除權的行使，可以采取訴訟外的方式，也可以采取訴訟的方式。《合同法》第 96條第 1 款關于解除合同應當通知對方，合同自通知到達對方時解除的規定，并不意味著解除權的行使只能采取訴訟外的方式，也沒有如下的意蘊: 解除權人通過訴訟或仲裁請求解除合同場合，載有解除請求的起訴書或仲裁申請書送達被告( 被申請人) 時，發生合同解除的效力。適當的解釋方法應是舉輕明重，即連采取訴訟外的方式行使解除權《合同法》都予以承認( 第 96 條第 1款) ，采取訴訟方式行使解除權，會更加確定和穩妥，更有認可的必要。
所謂訴訟方式，在這里包括送達起訴書、仲裁申請書、答辯狀于相對人的方式，也包括口頭辯論上攻擊或防御的方式。[5]只要其中含有行使解除權的意思表示，即為通過訴訟方式行使解除權。依據《合同法》第 96 條第 1 款中、后段關于“合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力”的規定，應當是自載有解除意思的起訴書、仲裁申請書、答辯狀送達于相對人，或載有解除意思的口頭辯論上的攻擊或防御的當時，發生合同解除的效力。之所以如此，是因為該條款明確規定人民法院或仲裁機構僅僅是確認解除合同的效力，并非依職權裁判合同解除。即便當事人在訴訟上為解除合同的意思表示時，錯誤地使用了諸如“訴請法院判決解除合同”或“申請仲裁委員會裁決解除合同”等表述、用語，主審法院仍應認定當事人主張解除合同的意思表示有效，是在請求相對人就解除合同的結果履行其應盡的義務，或是基于合同解除而請求確認合同關系不存在。(注： 參見中華民國最高法院 1947 年上字第 7691 號判例; 中華民國最高法院 1947 年上字第 7696 號判例; 劉春堂: 《民法債編通則·契約法總論》( 總第 1 冊) ，386 － 387頁，臺北，三民書局有限公司，2001。)至于當事人之間就解除合同的意思表示有效與否發生爭執時，雖然必須訴請法院或仲裁機構裁判，但主審法院或仲裁機構認為此項解除合同的意思表示有效的，解除合同的效力仍應于此項意思表示達到相對人處或為他所了解時即已發生，而非自判決或裁決時始行發生。(注：參見中華民國最高法院 1934 年上字第 2454 號判例; 孫森焱: 《民法債編總論》( 下冊) ，628 頁，北京，法律出版社，2006; 劉春堂: 《民法債編通則·契約法總論》( 總第 1 冊) ，387 頁，臺北，三民書局有限公司，2001。)
五、未經裁判機構確認解除場合的解除效力
在解除權人未請求裁判機構確認解除合同的效力的情況下，是否發生合同解除的效力? 實務部門對此非常關注，且意見不一。筆者認為，宜區分情況而作判斷。其一，在解除權人已經向相對人發出了解除通知，且該通知已達到了相對人的情況下，筆者認為，如果解除權確實已經產生，并具備行使的條件，那么，合同自解除合同的意思表示到達對方當事人時解除，不因對方當事人的異議而受影響。這是解除權為形成權的性質所決定的，此外還可以防止違約方故意提出異議阻礙合同的解除。在舉證責任的配置上，應由解除權人舉證其享有解除權并符合解除權行使的條件。[6]其二，解除權人此前從未向相對人發出解除通知，徑直請求人民法院或仲裁機構裁判合同解除。于此場合，首先明確，合同解除是當事人的行為( 適用情事變更原則的除外) ，而非法院、仲裁機構的行為，因此，只有在解除權人行使解除權的情況下，法院、仲裁機構才有權審核解除權產生的條件及行使的條件是否具備，若具備則確認合同解除，若未具備則不認定合同已經解除。假如解除權人并未行使解除權，在訴訟或仲裁中也不行使解除權，而是請求法院或仲裁機構裁判合同解除，即使通過釋明，解除權人仍然堅持自己并不行使解除權，而是請求法院或仲裁機構裁判合同解除，筆者認為，法院、仲裁機構無權依職權裁判合同解除，不發生訴爭合同解除的法律效力。其次辨析這樣的意見: 守約方一直未向違約方發出解除通知，現以訴訟的方式，請求人民法院判決合同解除，應自判決生效時發生解除的效力。(注：2011 年 7 月 26 日上午，在中國法學會民法學研究會 2011 年會及學術研討會的主題發言中，最高人民法院副院長奚曉明大法官介紹審判實踐中亟待解決且有爭論的問題時，談及有些法官持有這種意見。2011 年 7 月 27 日上午，在小組討論會上，最高人民法院中國應用法學研究所副所長曹守曄法官介紹堅持這種意見的諸種理由。)這就是所謂判決生效合同予以解除說。該說是否成立，涉及合同解除場合的損害賠償屬于何種損害賠償、解除權的屬性、解除權行使的方式、相對人對解除的異議及其期限的定性和定位等諸多問題，茲分析如下:
( 1) 持判決生效合同予以解除說的理由之一是，如果將合同解除的時間點確定在守約方訴請解除的訴狀副本送達違約方處的時刻，損害賠償數額計算的開始時間便是這個時刻，在訴訟過程較長的案件中，違約方承擔的損害賠償額非常巨大，不盡公平; 反之，若將合同解除的開始時間定在判決生效之時，便不會出現這個問題。對此，筆者評論如下: A. 這種看法對是非有所顛倒，沒有擺正保護守約方、“懲罰”違約方的位置。本來，違約方沒有正當理由地不履行其債務，應當承受不利后果，可是判決生效合同即告解除說卻將該不利后果盡可能地縮小，在不少情況下顯現出債務人履行合同不如終止合同更為有利，客觀上慫恿了債務人惡意違約。B. 這種看法實際上是將合同解除場合的損害賠償定性和定位在因合同解除而發生的損害賠償了，即采納的是瑞士債務關系法的模式。我們知道，關于違約解除場合的損害賠償，瑞士債務關系法采取的是合同解除引發損害的賠償，而法國民法則奉行債務不履行的損害賠償，也叫違約損害賠償。假如認為中國《合同法》第 97 條后段的規定采取的是瑞士債務關系法的模式，確實是合同解除的時間點越早損害賠償的數額越高。但是，筆者認為，違約解除場合，損害賠償在合同解除前業已成立并存在，即該損害賠償是違約早晨損害的賠償，它不因合同解除而化為烏有; 否則，就是對違約方的慫恿，對守約方保護不力。中國《合同法》第 97條在立法設計時也是按照違約損害賠償的模式處理的。顯然，這種違約損害賠償的數額不依合同解除時間的早晚而發生變化。就是說，按照違約損害賠償的模式及學說，將合同解除的時間定在訴狀副本送到違約方處之時，不會造成損害賠償數額增多的結果，即判決生效合同予以解除說的這個理由不成立。
( 2) 持判決生效合同予以解除說的理由之二是，守約方有無解除權，或者雖有解除權但行使解除權的條件具備與否，在判決前是不確定的，只有待法院判決才可確定。所以，以載有訴請解除的訴狀副本送達違約方處為合同解除發生效力的時間點不妥當。筆者則認為，守約方是否享有解除權，以及解除權行使的條件具備與否，均為客觀存在，不依法院判決生效與否為轉移。法院判決不過是在確認合同解除與否這個客觀事實。這樣，在守約方確實享有解除權，該解除權行使的條件又具備的情況下，載有訴請解除的訴狀副本送達違約方處，便是解除權的行使，便是解除通知，只不過于此場合的解除權行使采取了訴訟的方式。中國《合同法》第 96 條第 1 款的規定沒有禁止解除權的行使采取訴訟的方式，分析第 96 條第 2 款“法律、行政法規規定解除合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定”的文義，可知認可了解除權行使采取行政的、訴訟的方式。既然如此，應當承認載有訴請解除的訴狀副本送達違約方處屬于解除通知的一種方式，按照《合同法》第 96 條第 1 款中段的規定，發生合同解除的效力。
至于守約方實際上不享有解除權，或雖有解除權但不具備行使的條件，載有訴請解除的訴狀副本即使已經送達違約方處，也不發生合同解除的效力，是否印證了判決生效合同予以解除說的正確呢? 回答是否定的，因為于此場合判決合同不解除，同樣是客觀上不具備合同解除的條件，采取訴狀副本送達違約方處合同解除的理論，也得出同樣的結論。
總之，判決生效合同予以解除說的第二種理由不成立。
( 3) 持判決生效合同予以解除說的第三種理由是，在守約方直接通知違約方解除合同的情況下，違約方按照法釋[2009]5 號第 24 條關于“當事人對合同法第九十六條、第九十九條規定的合同解除或者債務抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持; 當事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務抵銷通知到達之日起三個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持”的規定，對解除合同提出了異議，由于該解除異議期限的存在并發揮作用，使得期限延長了，合同解除發生效力的時間點相應地后移了，或曰推遲了; 在守約方未直接通知違約方解除合同，而是訴請法院裁判合同解除的情況下，若將合同解除的時間點確定在訴狀副本送達違約方處之時，就是縮短了期限，是將合同解除的時間點前移了，違背了法釋[2009]5 號第 24 條的規定旨在推遲合同解除生效的時間點的精神實質。這就造成了直接通知解除與訴請解除兩種方式在處理規則上的不統一，有失權衡。為貫徹落實法釋[2009]5 號第 24 條的規定旨在推遲合同解除生效的時間點的精神實質，應當確立判決生效合同予以解除的觀點，擯棄以載有訴請解除的訴狀副本送達違約方處作為發生合同解除效力的時間點的觀點。
對此，筆者堅決反對。其實，解除的異議期限，不具有影響合同解除時間點的目的及作用，因為解除異議不成立時，按照《合同法》第 96 條第 1 款中段的規定，解除通知到達違約方處時發生解除的效力，不受違約方提出解除異議與否的影響，合同解除的時間點并非異議提出之時，亦非異議期限屆滿之時，更非異議期限屆滿之后。此其一。解除異議成立，表明守約方不享有解除權或雖有解除權但不具備行使的條件，當然不發生合同解除的效力。并且，這種不發生解除的效力，即使違約方未提解除異議，主審法院在審查守約方關于解除的訴求時，同樣不會準予訴爭合同解除的，不然，就違反了《合同法》第 96 條的規定及其精神。此其二。分析法釋[2009]5 號第24 條規定的文義，絲毫看不出它推遲合同解除生效的時間點的含義，從保護守約方、“懲罰”違約方的基本立場出發，也不可說法釋[2009]5 號第24 條的規定具有推遲合同解除生效的時間點的精神實質。此其三。所以，判決生效合同予以解除說的第三種理由亦不成立。
注釋:
[1]崔建遠． 論我國的合同解除[J]． 吉林大學法律系/研究生院法學碩士學位論文，1984．
[2]韓 世 遠． 合 同 法 總 論[M]． 北 京: 法 律 出 版社，2008．
[3]韓世遠． 履行障礙法的體系[M]． 北京: 法律出版社，2006: 352．
[4]邱聰智． 新訂債法各論( 中) [M]． 北京: 人民大學出版社，2006．
[5]史尚寬． 債法總論[M]． 臺北: 榮泰印書館股份有限公司，1978．
[6]崔建遠． 合同法( 第 3 版) [M]． 北京: 法律出版社，2003．
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