[ 杜景林 ]——(2012-3-1) / 已閱21543次
杜景林 對外經濟貿易大學
關鍵詞: 企業買賣 資產交易 股權交易 瑕疵擔保責任
內容提要: 企業本身可以作為買賣合同的標的，企業買賣有兩種實現方式：一是將企業作為整體進行出賣，即可以通過資產交易的方式進行買賣；二是出賣企業的股份。在前者情形，為轉移企業，需要轉移企業所屬的全部財產標的；在后者情形，不需要轉移各項財產標的，僅需要轉移承載企業之公司的股份。企業買賣的規制與法律體系緊密相聯系：在傳統框架之下，企業買賣構成法律漏洞，而且是有認識的法律漏洞；在現代框架之下，對于企業買賣，相應地適用物之買賣的規則。企業所屬各項財產標的上存在的物之瑕疵，僅在其對于企業具有根本性的意義時，始構成企業之作為整體的瑕疵，也就是企業瑕疵；而其上存在的權利瑕疵，在其對于企業具有根本性的意義時，可以構成企業的性能瑕疵，但不構成權利瑕疵。對于企業買賣，應當摒棄雙軌制的法律適用，也就是原則上應當適用瑕疵擔保責任規則，而不是適用締約過失的責任原則。
買賣構成合同法乃至債法的重要組成部分。在實際生活中，食品與服裝等日用生活品的買賣，機器和設備等生產資料的買賣，船舶和飛機等的買賣，都不為人們所陌生。然而，將一個企業的整體或者一個部分作為法律往來的交易客體，無論從國內層面看待，還是從國際層面看待，雖然由始至終都具有至為突出的實際經濟意義，并且一向以“企業兼并和財產取得行為”（M&A - Geschafte）[1]而著稱于一個國家的社會生活，但作為一項具體的法律制度，或者作為一個具體的法律規制對象，在國內尚未見研究，至少可以稱得上是鮮有研究，更加缺乏深入和細致的法理研究和探討了。還應當認識到，企業買賣之作為買賣，遠非通常所想像的那么簡單，而是一個非常困難和復雜的法律問題：其并非單純地涉及買賣法自身的問題，而是在此之外，尚大量涉及極其復雜的公司法的問題、勞動法的問題、稅法的問題，以及競爭法特別是卡特爾法的問題。本文僅嘗試對企業買賣中的買賣法問題，特別是對其中的給付障礙和瑕疵擔保責任問題作出探討，而且主要限定于對這一主題的基本框架和重點問題的探討。
一、企業作為買賣合同標的之特殊性
（一）企業不構成統一的權利客體
企業之作為買賣合同的標的，之所以會造成重大的困難，是因為企業本身并不是一個單一形態的、統一構成的權利客體，而是一個高度復雜的社會集合體現象。[2]其通常由諸多的物、權利和其他的標的所組成，具體可以由土地、機器、存貨、債權、專利、商標、商號、專有技術、創意、商譽以及客戶所組成。僅從企業購買特定的標的，如購買一臺機器、一塊土地，或者一項債權，那么這只是構成單一的標的，尚不構成企業本身；也就是在此種情形，若買受的標的存在瑕疵，則逕可以適用買賣法中規定的瑕疵擔保權利。[3]而在將一個企業作為整體買受的情況下，事情顯然要復雜得多，以至于將會提出下述的問題：在企業之特定標的存在瑕疵的情形，是否可以將其認定為企業之作為整體的瑕疵，也就是將其認定為整體企業的瑕疵，進而直接適用買賣法中的瑕疵擔保責任規則？
（二）企業轉移的實行方式
按照合同自由的原則，企業本身也可以作為買賣合同的標的來對待，也就是完全可以像一個單個的物那樣被出賣和買受。具體地講，這可以有兩種不同的執行方式：一是將企業作為整體進行出賣；二是出賣企業的股份。[4]
首先，可以將一個企業作為整體進行出賣。但正如上文所述，由于企業不是一個統一的權利客體，而是由許許多多的物、權利和其他標的組成的集合物，故依照物權法中的物權特定原則，[5]企業的這些構成部分不能夠整體性地被轉移，而僅能夠采取對全部的標的進行個別轉移的方式實行轉移，也就是必須按照企業所屬的各項財產標的各自所適用的法律規則實行轉移。這具體意味著：不動產必須按照不動產法的規則實行轉移，也就是必須通過合意和在不動產登記簿上進行登記實行轉移；動產必須按照動產的規則實行轉移，也就是必須通過合意和交付實行轉移；債權和其他的權利，如工業產權等，必須按照權利的規則實行轉移，也就是必須通過讓與實行轉移；指示性證券必須按照證券的規則實行轉移，也就是必須通過背書實行轉移；債務必須按照債務的規則實行轉移，也就是必須通過合同進行承擔，或者必須依法實行轉移；而整個的合同則必須按照債權和債務的規則實行轉移，也就是必須通過債權和債務的全面轉移予以承受；如此等等。[6]這種執行方式在學說上被稱作為個別繼受（Einzelrechtsnachfolge），但更多地被稱作為資產交易或者財產交易（asset deal）。[7]
但在實際的經濟生活中，企業常常是以公司作為自己的載體，如以有限責任公司為自己的載體，或者以股份有限公司為自己的載體。在此種情形，也可以采取購買公司股份的方式來受讓企業，而不再需要像在資產交易中那樣個別地轉移各項的企業財產。這種執行方式在學說上被稱作為全部繼受（Gesamtrechtsnachfolge），更多地則被稱作為股份交易或者股權交易（share deal）。[8]由于這里不需要轉移企業所包括的各項具體財產，而僅需要轉移公司的股份，故從法律視角看待，這涉及的是完全不同的事件和過程：這里必須適用有關股份轉移的規則，在有限責任公司為企業載體的情形，必須適用有關有限責任公司出資額轉移的規則，在股份有限公司為企業載體的情形，必須適用有關股份有限公司股份轉移的規則。這進一步意味著若一塊土地為一個企業所擁有，那么在采取股份交易方式轉移該企業時，由于該土地的所有權人并沒有發生改變，而僅是股份的持有人發生變動，故無需實行不動產轉移合意和登記；也正因為如此，既不需要也沒有可能對不動產登記簿作出相應的更正。[9]不難看出，采取資產交易的方式轉移企業不僅費時，而且也是一項頗費成本的工作。因此，若企業已經以公司作為載體而存在，那么買受人可以通過股份交易而取得該公司的全部股份，或者取得該公司之控制性的多數股份，從而間接地取得該整體企業。這在做法上要簡單得多：因為企業各項財產的權利人資格并沒有因此發生改變，企業的各項財產繼續為企業所擁有，或者說繼續為作為企業載體的公司所擁有，只是公司的股份持有人，也就是公司的股東，發生了改變。[10]
二、法律規制體系對解決模式的意義
同一問題在不同的規制體系之下會有不同的解決可能性和路徑。給付不能作為一個法律范疇，在事實構成進路的體系之下對于損害賠償而言具有根本性的意義，而同樣一個范疇在法律效果的體系進路之下對于損害賠償僅具有邊緣性質的意義，就能夠說明這一點。具體到企業買賣的情形也是這樣。
（一）傳統規制體系
傳統的規制體系以德國民法典中的舊買賣法為典范。在這一范式之下，判例和通說均認為，出賣人原則上應當依照物之瑕疵擔保責任法對企業的瑕疵負責任。但在舊法的框架之下，此舉具有下述的重大缺點：瑕疵解除制度并不合適，因為當事人通常并不希望進行清算了結；在過失的情形，不存在一般性的損害賠償請求權，也就是不存在通常人們所希望見到的過失責任；對于請求權，適用短期的特別時效。[11]為消除或者為盡可能地減少這些缺點和不足，德國聯邦最高法院系以一個十分狹窄的物之瑕疵概念作為裁判的依據，目的是以此種方式為締約過失責任制度創設適用的空間和需要，由此產生了雙軌制的解決問題方案。[12]在涉及企業的一些特征數據的情形，如在涉及所出賣企業的收益、營業額或者債務狀況的情形，這具有特殊的意義：因為在此一種類的情形，出賣人不再依照物之瑕疵擔保責任規則負責任，而是按照締約過失的責任規則負責任，并因此適用通常期間的普通時效。[13]
存在上述雙軌制解決模式的原因在于，德國民法典的制定者僅對物之買賣和權利買賣作出了規定，[14]而沒有對在此之外存在的其他標的物作出相應的規定。這倒不是偉大的德國民法典之父們犯下了不可饒恕的歷史性錯誤，而是在民法典創制之時，民法典之父們就已經清楚地認識到，除物和權利之外，尚存在其他的標的物可以作為買賣合同的標的，只是考慮到在這一方面尚不存在緊迫的需要，故此沒有作出相應的規制。[15]就是說，即使現在的人們一定要認為這是一個立法上的規制漏洞，甚至認為這是一個嚴重的規制漏洞，那么這也應當是一個有認識的規制漏洞，或者說是一個有意識的規制漏洞，僅此而已。正是有這樣一個漏洞存在，才使得判例和學說有可能在不同的解決模式之間做出自己的選擇。
（二）現代規制體系
現代規制體系同樣以德國法為典型，但不再以德國的舊法為典型，而是以德國現代化的買賣法為典型。然而與人們的一般觀念不同的是，在講求立法技術體系的背景之下，德國的新買賣法同樣沒有對企業買賣作出自己的單獨規定，如規定在企業買賣的情形，應當適用物之瑕疵擔保責任的規則，或者適用權利瑕疵擔保責任的規則，又或者適用給付障礙法中的一般性規范，而是選擇了另外一條完全不同的規制道路：僅對于物之買賣，立法者給出了詳盡的并且是終結性質的規定，同時為這一法律范疇設置了物之瑕疵責任和權利瑕疵責任；而對于權利的買賣，以及對于其他標的的買賣，立法者則通過引用性的規范規定，應當相應地適用民法典買賣法關于物之買賣的規則。[16]無論從法律文本的字義出發進行解釋，還是從法律制定的歷史出發進行解釋，[17]企業的范疇都應當被包含在“其他標的”的范圍之內，這是毋庸置疑的。
這具體意味著對于物之外的其他標的的買賣，原則上適用關于物之買賣的規定，但不應當忘記的是，這里僅為相應地適用（entsprechende Anwendung）,[18]而不是完全的適用。這樣規定至少具有下述的好處：一方面，對于權利和其他標的的買賣，包括企業買賣，應當受到物之買賣規定的約束，也就是與物之買賣一樣適用同樣的規范；但另外一方面，在法律適用上同時也創設出了足夠的自由空間，使得在具體的適用情況之下，尚可以充分地考慮和顧及這些買賣標的物自身的特殊性，從而做到更加自由地、修正性地適用物之買賣的法律規則。[19]例如，對于企業買賣而言，就不能夠適用解除的法律救濟，也就是不能夠賦予買受人以解除權，因為企業在買受人行使解除權的時點所處之狀態，與企業在當初危險轉移的時點所處之狀態已經有很大的不同，甚至有完全的不同，于此種情形再行實施清算了結已經是一種“給付不能”。其實，這恰恰也是買受人買受企業從而按照自己的意圖實施經營管理所必然的一個結果。[20]然而應當注意的是，不適用解除規則并不必然意味著像物之買賣情形一樣全面適用債法的一般規則，考慮到企業買賣自身的特殊性，這樣的思考邏輯并不妥當。
三、可資適用的法律救濟及其界限
（一）通常的瑕疵擔保責任
在現代體系框架之下，對于物和權利之外的其他標的的買賣，也就是對于本文所探討的企業買賣，相應地適用物之買賣的規則。這進一步意味著企業的出賣人必須向買受人負擔一個企業，并且該企業不能夠存在任何的瑕疵，也就是出賣人負擔無瑕疵給付的義務，采用學說上的表述，就是適用履行說，而不再是所謂的瑕疵擔保說。在所出讓的企業存在瑕疵的情形，依照物之瑕疵的責任規則，買受人原則上應當享有下述的諸項權利。
第一，買受人首先享有再履行的請求權。這可以有兩種不同的表現方式：一是表現為修復，也就是請求出賣人除去瑕疵，如企業在物之構成上存在欠缺，或者存在瑕疵，又或者財務狀況或者資金與合同的約定不相符合，買受人都可以請求消除這些不相符合的狀況；二是表現為再交付，也就是交付另外一個無瑕疵的企業，然而這在起點上就是不可能的，也就是無論在何種情形都是不可能的，因為在企業買賣合同的情形，合同的標的僅為一個企業，一個特定的企業，就是出賣人所出賣的企業，而作為特定的標的，該企業并不能夠被另外一個企業所替代。[21]
第二，買受人可以因企業具有瑕疵而主張解除合同，或者主張減少價款。在企業存在瑕疵的情形，解除并不是一種十分合適的響應手段，這是因為企業之作為一個“生活著的有機體”，已經因買受人經常不斷的生產經營活動而受到永久性的“改造”，在通常的情況之下，這也是企業出讓的一個特別的實然結果，如此，在買受人主張解除的時點，企業已經典型地不同于當初營業發生移轉的時點。將所出讓的企業結合到另外一個企業之中，或者至少將所出讓的企業結合到一個康采恩企業之內，也不完全罕見。因此，再采取簡單的、返還雙方所為給付的方法實行解除，已經不再為可能，實際上已經永遠不再為可能。[22]與之相反，減價則是一種非常合適的瑕疵響應手段，當事人借助于其可以重新建立因瑕疵而受到妨礙的合同等價關系，也就是重新回復給付與對待給付之間的價值關系。
第三，以企業的瑕疵可以歸責于出賣人為限，買受人原則上可以請求替代給付的損害賠償（替代性損害賠償），也就是可以請求大的損害賠償。但由于從效果上看，替代性損害賠償與解除具有平行性關系，而在企業買賣的情形，解除作為救濟手段通常是被排除的，因此替代性的損害賠償通常也應當是被排除的，理由是在對企業進行返還性的轉移之時，將會產生巨大的難以克服的實際困難。
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