[ 蔡祖國 ]——(2012-3-1) / 已閱23617次
（三）在歐美，有關(guān)不正當競爭規(guī)制與商業(yè)言論自由之間的平衡，很大程度上取決于法院，特別是憲法法院、歐洲人權(quán)法院依據(jù)憲法上的基本權(quán)利價值來進行判斷、取舍及平衡。雖然言論自由權(quán)應(yīng)當比個人的為獲取利潤而控制其產(chǎn)品的權(quán)利更為重要，但所有權(quán)是趨向具體化的，而政治性權(quán)利典型的是抽象化的，在一對一的思想對抗中，具體化的東西往往比抽象化的更有優(yōu)勢。這使得政治性權(quán)利之重要性作為一個更寬泛的原理，往往就在法律混戰(zhàn)中敗下陣了。[21]（P45）因此，法院依據(jù)憲法來裁量是捍衛(wèi)基本權(quán)利價值所必需的，也是最為有效的手段。歐美這些實踐正在不斷地印證這一點。
對我國而言，上述歐美的立法及實踐提供了某些可資借鑒的經(jīng)驗。
首先，當商業(yè)言論涉及不正當競爭規(guī)制時，對商業(yè)言論實行有限度的保護，是歐美包括澳大利亞在內(nèi)的發(fā)達國家的共同選擇，它彰顯了商業(yè)言論中的基本權(quán)利價值，應(yīng)在我國立法及司法實踐中予以確定。
其次，盡快修改和完善我國的反不正當競爭法，盡可能減少不正當競爭規(guī)范的不確定性，從而避免不正當競爭規(guī)制與商業(yè)言論自由之間的沖突。
在我國，根據(jù)1993年《反不正當競爭法》第2條第2款規(guī)定，不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。從而將不正當競爭界定在經(jīng)營者之間，即使第2條第1款規(guī)定的反不正當競爭一般條款的適用也限于經(jīng)營者之間。而根據(jù)《反不正當競爭法》第2條第3款規(guī)定：“本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的法人、其他經(jīng)濟組織和個人�！睆氖律唐方�(jīng)營或者營利性服務(wù)，是指從事工商業(yè)等商品生產(chǎn)、商品銷售活動和有償提供旅游、技術(shù)咨詢、維修等服務(wù)。其調(diào)整對象不包括為滿足文化物資生活的需要，作為消費者主體所實施的行為，以及有些不屬于從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的單位或個人實施的行為，如醫(yī)院、學(xué)校等。[1]（P59－60）根據(jù)我國《反不正當競爭法》第5至15條的規(guī)定，僅有假冒、虛假宣傳、盜取商業(yè)秘密、詆毀等與商業(yè)言論有關(guān)的不正當競爭行為受到規(guī)制，且限于經(jīng)營者之間。非經(jīng)營者之間以商業(yè)言論形式表現(xiàn)出來的上述不正當競爭行為則不屬于不正當競爭。這在一定程度上減少了不正當競爭規(guī)制與商業(yè)言論自由之間的沖突范圍。然而，根據(jù)《反不正當競爭法》的規(guī)定，判斷上述不正當競爭行為的構(gòu)成要件并不具體明確，第2條第1款的構(gòu)成要件也呈非周延性。[1]（P62）而且，即使是經(jīng)營者之間的以商業(yè)言論表現(xiàn)出來的不正當競爭行為，無論該商業(yè)言論行為是否完全以不正當競爭為目的，或者該商業(yè)言論行為的競爭后果是次要的，主要目的是為了促進公共利益，依據(jù)我國現(xiàn)有《反不正當競爭法》的規(guī)定（沒有規(guī)定例外條款），均會受到法律規(guī)制。因而，在我國現(xiàn)有立法狀況下，不正當競爭規(guī)制與商業(yè)言論自由之間的沖突難以避免。
隨著我國經(jīng)濟、社會的快速發(fā)展，制定于1993年的《反不正當競爭法》已明顯地落后于我國經(jīng)濟、社會發(fā)展的需要，已遠不能適應(yīng)建立公平競爭秩序的需要。該法未將比較廣告、侵擾等不正當競爭行為納入其中，其實施細則的缺失，司法解釋的滯后，使該法的實施效果大打折扣，亟待對17年前制定的《反不正當競爭法》首次進行修訂。該法的修訂必然會遵循世界各國反不正當競爭規(guī)制的一般規(guī)則，將不正當競爭規(guī)制擴大到非競爭者或非經(jīng)營者之間，采取一般條款加特別列舉的方式，盡可能具體界定不正當競爭范例及其構(gòu)成要件等[1]（P58－71），這使得比較廣告、煩擾等不正當競爭行為均被納入不正當競爭規(guī)制的范疇，不正當競爭規(guī)制的范圍將明顯擴大。這會導(dǎo)致其與商業(yè)言論自由之間發(fā)生沖突的可能性大大增加。
在實踐中，我國也出現(xiàn)了一些涉及到不正當競爭規(guī)制與商業(yè)言論自由的行為。例如，《鄭州晚報》、鄭州電視臺1997年1月23－24日連續(xù)兩天重點刊播“廣大市民，元月25日早晨6時30分請注意收看鄭州電視臺特別節(jié)目”的消息，結(jié)果觀眾清晨所觀看的“特別節(jié)目”，僅是一個15分鐘的酒廣告專題片。[22]這是一個損害公眾利益的典型“新聞廣告”�！靶侣剰V告”在我國俗稱“有償新聞”或“軟廣告”，謂新聞從業(yè)人員采取不正當手段，以新聞報道的形式為經(jīng)營者提供商業(yè)宣傳，經(jīng)營者為新聞從業(yè)人員提供相應(yīng)物質(zhì)利益的行為，這是一種典型的間接不正當競爭行為，不僅違背了新聞追求客觀公正的道德準則，也損害了相關(guān)消費者和公眾的利益。然而，新聞廣告還在傳遞一種商業(yè)信息，如果該商業(yè)言論信息事關(guān)重大的社會公共利益，如治療某種疑難雜癥具有明顯效果，而這種信息之前并未得到有效傳播，如果對該新聞廣告予以不正當競爭規(guī)制，勢必會造成不正當競爭規(guī)制與商業(yè)言論自由之間的沖突，其本質(zhì)是經(jīng)營者利益與公眾利益之間的沖突。雖然今后在《反不正當競爭法》修訂時，此種行為必然會被納入規(guī)制的范疇，然而由于《反不正當競爭法》并未對這種新聞廣告作出規(guī)范，目前只是依靠中宣部、新聞出版署發(fā)布文件和命令，雖多次明令禁止“有償新聞”，但“有償新聞”仍屢禁不止。
因此，我國應(yīng)借鑒歐盟的經(jīng)驗，應(yīng)盡快修訂《反不正當競爭法》，明確不正當競爭行為的類型及其構(gòu)成要件等，為平衡不正當競爭規(guī)制與商業(yè)言論自由之間的沖突提供第一道較為具體明確的規(guī)則，避免動輒運用憲法基本權(quán)利價值進行裁量的困境，減少不正當競爭規(guī)制與商業(yè)言論自由之間平衡的復(fù)雜性。
再次，鑒于商業(yè)言論的二重性所導(dǎo)致的保護困境，歐美已經(jīng)廣泛運用憲法基本權(quán)利價值來進行考量，依據(jù)憲法基本權(quán)利價值進行裁量也應(yīng)成為我國今后立法和司法的必然選擇。
考慮到我國憲法審查制度短期內(nèi)難以建立，在采用憲法基本權(quán)利價值考量的方法時，可以借鑒歐美的某些實踐經(jīng)驗，直接運用憲法基本權(quán)利中的公共利益檢驗標準而不是直接運用憲法條款對涉及到商業(yè)言論的不正當競爭行為進行審查：首先，要識別是否屬于商業(yè)言論及其中的非商業(yè)因素；其次，運用公共利益檢驗標準衡量商業(yè)因素與非商業(yè)因素：如果非商業(yè)因素比商業(yè)因素更重要，對有爭議的言論應(yīng)給予較高程度的保護；反之，則可能構(gòu)成不正當競爭行為。運用這一檢驗標準，不僅可以較好地對不正當競爭行為與商業(yè)言論自由進行區(qū)分，也可以回避直接運用憲法條款進行裁量的困境，而且還能夠合理地權(quán)衡競爭者利益、言論表達者利益和公眾利益之間的關(guān)系。只有在有關(guān)涉及不正當競爭行為的商業(yè)言論事關(guān)公共爭論、可以增進公共利益時才會受到保護，即便其對其他競爭者的利益產(chǎn)生了不利影響；反之，則不受保護。依據(jù)憲法基本權(quán)利價值中的公共利益標準來平衡具體權(quán)利與基本權(quán)利的沖突最終將會為經(jīng)濟發(fā)展提供一個基本的衡量標準，也會使得經(jīng)濟發(fā)展與尊重基本權(quán)利價值二者并行不悖。
結(jié)語
綜上，不正當競爭規(guī)制過寬與商業(yè)言論自由的有限性決定了二者之間會不可避免地發(fā)生沖突。歐美立法及實踐經(jīng)驗表明，僅僅依據(jù)反不正當競爭法來規(guī)制有關(guān)商業(yè)言論行為可能會導(dǎo)致基本權(quán)利價值受到損害，對于不正當競爭規(guī)制中的經(jīng)營者利益、商業(yè)言論表達者的利益以及商業(yè)言論行為所涉及到的公共利益三者之間的平衡，必須運用憲法基本權(quán)利價值考量的方法來衡量。縱使商業(yè)言論表達者具有個人利益意圖，一旦該商業(yè)言論行為涉及到重大公共利益時，該商業(yè)言論行為則不應(yīng)屬于不正當競爭規(guī)制的范疇。因為與不正當競爭規(guī)制中的競爭者利益相比，公共利益具有更為重要的地位和價值。由于我國憲法和反不正當競爭法并未就此問題作出規(guī)范，特別是我國憲法司法化尚面臨困境，一個可行的辦法是借鑒我國《著作權(quán)法》第4條的規(guī)定（注：我國《著作權(quán)法》第4條第2款規(guī)定：“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益�！保�，在以后反不正當競爭法的修訂中，增加一個除外條款，即經(jīng)營者的行為損害經(jīng)營者合法權(quán)益的，只要涉及到重大的公共利益，則不屬于不正當競爭行為。
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