[ 商家泉 ]——(2012-3-5) / 已閱5481次
商標侵權法庭非常規抗辯
一、消費者混淆是判斷商標侵權鐵的定律
商標的主要作用是區分商品來源，只有構成消費者混淆，才構成侵權。在國內沒有銷售、流通，不會導致國內消費者混淆，當然不構成侵權。雖在國內銷售、流通，但消費者可以通過產品本身、產品本身主商標區分產品來源，則亦不宜認定為構成混淆、侵權。具體到該事件，直接區分標志是給消費者帶來身心愉悅、滿足感的蘋果圖形商標，是標有蘋果漢字或圖形的專賣店、柜臺。
二、停止有關行為是否有悖社會公共利益
電子產品并非一次性消費品，需要維修，需要配件，面對巨大的銷售數量，如判決停止侵權勢必對已購買上述產品的大量消費群產生實質性影響，不得不面對無配件、無售后、難升級等系列問題，這并非個體事件及利益，應當屬于公共利益的范疇，如果停止有關行為有悖社會的公共利益，可以審慎地考慮不再責令停止相關行為，在個體商標專用權與社會公共利益面前做艱難選擇。是否判決停止侵權（生產、銷售），是案件涉及大陸銷售者切身利益的實質性問題。
三、停止有關行為是否會造成當事人之間的重大利益失衡
如果停止有關行為會造成當事人之間的重大利益失衡，則不適宜剛性判決予以停止有關行為。當涉及到一方巨大的市場商機及利益，另一方僅付出千余元的商標注冊費而無實際市場（銷售）利益，選擇前者維護市場穩定與經濟利益還是選擇后者單純維護法律的直接現有表述，亦是一個比較艱難的抉擇，但法律為經濟服務是大眾普遍的認同觀點。
雖然一汽客車無錫汽車廠客車專利侵權案，山東省景陽崗酒廠《武松打虎》案最終均判決停止使用，但此判決值得商榷。而香港榮華月餅與佛山順德榮華月餅的市場利益、商標專用權面前，廣東高院也有相關判例，以知名商品特有名稱保護了市場占有率極高但無商標專用權的香港榮華。
四、權利人是否商業化使用商標，關乎是否侵權及侵權賠償數額
在確定賠償責任時可以酌情考慮未商業化實際使用的事實，除為維權而支出的合理費用外，如果確無實際損失和其他損害，一般不根據被控侵權人的獲利確定賠償；注冊人或者受讓人并無實際使用意圖，僅將注冊商標作為索賠工具的，可以不予賠償；注冊商標已構成商標法規定的連續三年停止使用情形的，可以不支持其損害賠償請求。
權利人產品是否進入消費者可以接觸到的市場流通領域，該領域是全國性還是區域性，或是狹小的地方性，也是消費者是否混淆的重要判決依據。無流通、無宣傳，則不知情，只知甲不知乙，則不夠混淆。
除法定賠償外，應首先考慮己方損失，再考慮對方獲利。無市場流通的證據，則無法適用己方遭受損失原則進行索賠；僅有區域性市場流通證據，如主張全國獲利進行索賠則有悖公平。
五、產品銷售獲利的附加值來源，影響賠償額
生產成本之外的產品附加值，例如蘋果案，是來源于蘋果圖形商標、自身品質，還是依賴于IPAD，是決定賠償額需要考慮的問題之一。目前也有考慮產品附加值貢獻的判例。
六、產品名稱與知名商品特有名稱
產品系列名稱功能是區分同一商標產品內部不同系列、型號，商標功能是區分商品來源。例如，大眾可能將IPAD1、IPAD2、IPAD3理解為是蘋果平板電腦的系列名稱。將他人商標作為產品名稱使用肯定降低了商標顯著性，而是否構成商標侵權，知名商品特有名稱是否能夠對抗商標專用權，可能有不同理解。但不得不考慮的是，在使用產品系列名稱時，是否顯著的附有自己的商標。需要指出的是，現有生效判決是有以知名商品特有名稱對抗商標專用權先例的。
七、通用名稱
以蘋果案為例，PAD可以翻譯為“(電腦)輸入鍵盤”，將PAD描述成產品通用名稱，處于對市場的控有，可能是目前焦點雙方均不愿看到的。否則除樂PAD外，將來將有更多的“前綴＋PAD”產品面市。選擇通用名稱抗辯，實在是無奈之舉，且不一定被采納。
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商家泉 律師
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