[ 王竹 ]——(2012-3-7) / 已閱14435次
王竹 四川大學法學院 副教授
關鍵詞: 債務 責任 最終責任 風險責任 受償不能風險
內容提要: 自己責任原則是現代侵權法的基本原則之一，但在適用非按份責任形態的數人侵權責任中，卻普遍存在責任人可能為本不屬于自己的最終責任份額承擔責任的現象。對此問題學說上不但鮮有專門研究，甚至連指稱這部分責任的專門術語也不存在。通過對債務與責任的區分、多數人債務與多數人責任的區分，可以清晰的看到最終責任與風險責任的區分。所謂“風險責任”，就是責任人承擔的超過最終責任份額的責任部分，其實質是受償不能風險。確立風險責任概念，就形成了“自然債務－最終責任－風險責任”的侵權責任概念譜系，能夠精確的描繪債務和責任的重合或單獨存在狀態。
自己責任原則是現代侵權法的基本原則之一，但在適用非按份責任形態的數人侵權責任中，卻普遍存在責任人可能為本不屬于自己的最終責任份額承擔責任的現象。這部分超過最終責任份額的責任是客觀存在的，但在學說上不但鮮有對其進行專門的研究，甚至連指稱這部分責任的專門術語也不存在，這引起了筆者的研究興趣，開始對該問題進行探討。
一、非按份責任形態中損害賠償責任的異化及其帶來的疑問
首先以最典型的兩個加害人D1、D2共同侵害受害人P的簡單案例來說明不同數人侵權責任分擔形態適用中責任人實際承擔責任份額的差異。假設P遭受了1000元損失，如果適用按份責任，D1、D2按照各自的最終責任比例共承擔1000元的賠償責任；[1]如果適用連帶責任或者不真正連帶責任，P可以向D1或者D2單獨要求全部的賠償，但獲得的總額不得超過1000元；[2]如果適用補充責任，若D1是直接侵害人，承擔1000元的損害賠償責任，D2承擔最多不超過1000元補充責任。[3]后三種非按份責任的數人侵權責任分擔形態的設計，在一定程度都是為了解決實際案件處理中，充足損害賠償能力的假設與賠償能力普遍不足的現實之間的矛盾，同時依據不同的案件情況根據法律規定進行選擇適用。
但按照權利與義務的對應性，在侵權損害賠償法律關系中，賠償權利人的請求權數額應該“＝”數個賠償義務人的損害賠償義務總額；按照自己責任原則，賠償義務人所承擔的責任數額也應該“＝”損害賠償義務數額。這兩個等式在按份責任形態中是沒有問題的，但在非按份責任形態，即連帶責任形態、不真正連帶責任形態和補充責任形態中，如上面的案例所展示的，數個責任人承擔的賠償責任總額“>”賠償權利人的請求權數額。在D1、D2兩人可能承擔的賠償總額中，有1000元是應該向P承擔的最終賠償責任，而剩余多出的部分顯然不是最終賠償責任。那么，便出現了多余損害賠償責任性質的疑問：這部分賠償責任的性質是什么？與1000元最終賠償責任有什么區別？
二、債務與責任的區分
要解決上述疑問，必須回到債務與責任的區分層面上進行探討。因為賠償權利人的請求權數額和賠償義務人的義務數額都是債的數額，在性質上不同于賠償責任，這種性質上的不同可能就是數額上不相等的原因。
（一）羅馬法不嚴格區分債務與責任
《法學階梯》中的“債是拘束我們根據國家的法律而為一定給付的法鎖”。《學說匯纂》中提到“債的本質并不是要請求某物或某役權，而是使他人給與某物、為某事或為某物的給付。”有學者認為二者內容相同，但后者略為具體，[4]但筆者更傾向于認為，《法學階梯》中的債的定義相對于《學說匯纂》中更強調強制性。債（Obligatio）有雙重含義：一方面是得據此請求他人為一定的給付，也就是請求權，由此請求權的人是債權人；另一方面則是據此應請求而為一定給付，這就是給付義務，承擔給付義務的人是債務人。債權人和債務人雙方的這種關系因為有國家認可的“Obligation”作為依據，因而可以得到國家法律的保護，從而使“Obligation”成為實施拘束雙方當事人的“法鎖”。[5]因此，盡管羅馬法上不嚴格區分債務和責任，但“法鎖”已經體現出債務和責任的最早區分。人在成立債的關系以前可以自由行為，當債的關系成立后受到“法鎖”的約束，債權人完全可以根據“法鎖”的效力而對債務人的人身具有“管束權”，并可以在債務得不到清償時實現。羅馬法上這種約束關系的產生是基于當事人雙方的自愿而不是強制，而這種約束之所以能夠實現，卻是由于國家法律的維護。另外，由于這種關系完全是特定的人身關系，后來隨著社會的發展，才逐漸由財產上的責任取代了人身上的管束。[6]
（二）日耳曼法對債務與責任的區分
債務與責任的區分，乃是日耳曼法的重要貢獻。根據李宜琛先生的考證，日耳曼法上的債務（Schuld）一語，意為“當為”，該詞也指債權。故所謂債務者，原謂債權人與債務人間之當為狀態。債務人并不負有強制履行之義務，履行與否，悉屬債務人之自由；若債務人基于其自由意思，自進而為履行時，則其給付有終局的效力，則不得再行任意取回，而當事人間之債權債務，亦即因而消滅。至債權人亦不過僅得保有其所受領之給付而已，債權人亦無強制訴追，要求債務人給付之權利也。所謂責任（Haftung）者，為服從攻擊權之意。蓋謂于債務不履行時，得訴之強制手段，要求債務之滿足，損害之賠償及復仇者也。是以責任為對于債務之羈束狀態，得稱之為羈束（Binding），亦即債務之擔保。部族法之法源中，恒謂債務人對自己之債務，自負責任者，為保證人。即在中世紀法源中，亦嘗謂之為自己保證。故在日耳曼中世法往往謂責任為保證或擔保。[7]
可見，日耳曼法上的責任與債務是不同的概念，二者的關系可能有以下六種特殊情形：（1）無責任之債務，如罹于時效、賭博債務等；（2）無債務之責任，如對于將來可能發生之債務，先行設定質權或者保證；（3）負債務而自己不負責任，如有他人提供擔保或設定物上保證；（4）負責任而自己不負債務，如家長因其家屬之侵權而負有責任，債務屬于家屬（加害人）。更如動物之占有人就動物加于他人之損害，僅有責任而無債務，其債務則由動物負之；（5）債務于責任從屬同時存在，而其范圍則不盡相同，如有限責任；（6）債務之內容與責任之內容，多不相同。[8]
（三）德國法繼受了日耳曼法對債務與責任的區分
德國普通法時期繼受羅馬法，也不嚴格區分債務與責任，一般認為責任為債權及于債務人財產上之效果。而到了《德國民法典》制定之時，資本主義立法思想已經從單純的個人本位趨向于社會本位，日耳曼法的團體本位也就更多的重新進入到立法者的視野中。通過學者對挪威、瑞典等古日耳曼民族法律的研究，終于在1910年由日爾曼法大家Gierke完成了債務與責任的區分。Gierke將日耳曼法上的責任分為人上責任、物上責任和財產責任三種。現代民法多采二分法，將責任分為物上責任和人上責任。物上責任是以物體代當債務而受束縛，以質物為典型；人上責任是以人之身體及其所有之財產負有代當債務之責任。因此現代民法的人上責任，包括了Gierke所說的人上責任（身體責任）和財產責任。[9]后世民法的物上責任就發展為物權法上的擔保物權，財產責任就發展為債權法上的擔保制度，包括債權性質的擔保和民事責任，而身體責任則逐漸被廢除。德國法的這種體例為后世民法典上對債務和責任的區分奠定了基礎。
（四）我國傳統民法學說對債務與責任的區分
我國傳統民法學說沿襲了德國法上對債務與責任的區分，認為從法律目的來說，債權關系之目的，并不在于債務人給付之“實行”，而系在于債務人給付之使債權人獲得滿足。[10]因此，債務僅屬于法的當為，而不含有法的強制。[11]而關于責任的本質，主要可以分為“懲罰說”和“擔保說”兩種學說：“懲罰說”認為責任是義務不履行的法律后果，“擔保說”認為責任是義務履行的擔保。盡管羅馬法上并不區分債務與責任，但“懲罰說”顯然具有私犯的意味，而“擔保說”建立在區分債務與責任的基礎上。[12]學者大多持“擔保說”，如史尚寬先生認為，債務為應為給付之義務，責任為此義務之財產的擔保。債務人不為給付時，債權人得依強制執行之方法，以實行其債權者，即以此也。[13]林誠二教授也指出，所謂責任關系，指債務人不履行其給付義務時，以其縱財產擔保其債務人之一種特定人間的關系，藉此責任關系，以達到與因給付同一價值之債的目的。[14]王澤鑒教授總結為：“債務，是指為一定給付的義務。責任，指強制實現此項義務的手段，亦即履行此項義務的擔保。”[15]
（五）我國侵權法理論的獨立性及其與債法理論的關系
我國《民法通則》突破了傳統民法的債法體例，不是把侵權行為列入債的發生原因之一進行規定，而是將民事責任獨立為章，并在其中專門規定了侵權的民事責任。這樣規定的目的是既不否定侵權行為是債的一種發生根據，又突出了侵權行為的法律后果的法律責任性質。[16]對于《民法通則》的立法模式，通說認為是一種立法模式上的缺陷，并認為侵權行為作為一種法律事實，亦產生侵權之債。所以雖然我國《民法通則》專設民事責任制度，但這并不意味著我國民法就以“侵權責任”概念完全取代了“侵權行為之債”的概念。侵權行為既產生責任又產生債務，損害賠償既是行為人對國家所負的責任，也是其對受害人所負的債務。[17]筆者看來，這種學說在肯定債務和責任并存的同時，實質上已經改變了對責任的認識，即認為責任人是對國家負的具有一定公法意義上的責任，而非對受害人的私法上的責任。其基本指導思想，是加強對合法權利的保護和對不法行為以及其他致害原因的控制。其基本理論依據，是對侵權民事責任的制裁性和補救性的雙重性質的認識。[18]可見，《民法通則》的侵權責任，是以制裁性為第一位，補救性為第二位，所持的侵權責任與侵權之債的關系，相當于傳統民法的“懲罰說”。
《民法通則》的這一體例變化對我國侵權法理論體系產生了巨大而深遠的影響。在《民法通則》頒布之前，我國民法學界普遍將侵權行為作為一種債的發生根據加以研究。《民法通則》頒布之后，我國民法理論的體系也相應調整，學者們普遍都將侵權行為放在民事責任部分加以研究。[19]應該承認，我國債法理論已經脫離傳統債法理論的軌跡，尤其是侵權責任具有較強的獨立性，2002年底的“民法典草案”刪除債法總則編和2009年底《侵權責任法》獨立成編通過，正反映了我國民事責任立法的發展方向，即侵權法已經發展成為所有民事權利的保護法，[20]這就更需要明確侵權責任與債務的關系。
（六）我國侵權法上對債務與責任關系的應有認識
法律責任的范圍不同于道德責任的范圍，就像法律義務的規范不同于道德義務一樣。承擔法律責任必須具備法律上的可歸責性，而可歸責性又必須具有特定的、適用于全體人的歸責標準。在民法中，法律責任的后果是產生某種損害賠償義務。[21]債務與責任的區分，使得通過法律技術區分道德和法律不同意義的責任成為可能，進而通過限制強制執行民事主體的責任財產而保護其自由成為了可能。質言之，債務意義上的“應為”是道德層面的，而責任意義上的“須為”則是法律層面的，二者合一或者不作區分，將壓縮市民社會的私人空間；對二者進行區分，則承認法律強制之外尚有個人基于道德因素的自覺給付。至于傳統民法認為債務與責任原則上系相伴而生，如影隨身，難以分開，[22]則只是對債務與責任存在常態的描繪。民事責任法律制度的最重要存在目的，就是通過候補性的強制執行制度，保障債權人債權的滿足。這種保障，是通過在債務上成立責任來實現制度設計目的的，并在責任范圍內提供保障。因此民法上的責任范圍一般等于或者大于債務，正如同桔子的皮和肉，債務是肉，責任是皮，肉是用外皮保護的，以及債務為責任所包含。[23]
按照“懲罰說”，責任是義務不履行的法律后果，是否意味著債務人無力清償將面臨其他不利后果而實現所謂“國家強制”？那么是否意味著不能償還債務就面臨刑事或者行政責任呢？這至少不符合現狀。相比而言，“擔保說”更準確的描繪了債權人受償不能風險的情形，責任不過就是義務人用自己的全部財產為債務履行所作的擔保，也更符合社會的發展趨勢。因此本文采“擔保說”，認為債務為債權人可以請求債務人所為給付，責任為債權人在債務人不為給付情況下可以強制執行財產的數量。在侵權法上，侵權之債是債權人可以請求債務人給付的損害賠償的金錢數目，而侵權責任是債權人在債務人不為給付或者給付不足情況下，可以強制執行的責任財產總數。必須特別強調的是，責任財產不以債務人自己財產為限，還可以是其他民事主體的財產。
三、多數人債務與多數人責任的區分
債務與責任的區分，在單獨債務與單獨責任之間并不清晰，這也是該問題被忽略的主要原因，但在多數人債務與多數人責任之間，則十分明顯。如果說債務與責任的區分在單獨債務中更多的體現為理論意義的話，那么在多數人債務與多數人責任的區分上則具有更多的實踐意義。
（一）羅馬法上的多數人債務與多數人責任的關系
羅馬法上的按份之債是指債在不同的債務人或債權人之間進行分割，以使每個人都只承擔給付總額的一部分或者只有權要求其中一部分，這樣，實際上出現的不僅是數個債務人或數個債權人，而且出現數個標的，其中每一個只代表整個標的的一部分，只是考慮到各個標的統一在一個總的標的之中，這種債相對于各個主體才被稱為份額之債。[24]羅馬法上也存在連帶之債（obligatio in solidum），債權人或債務人之間就債之成立與消滅相互有連帶的關系，如債權人有權向多數債務人中的任何一個債務人請求償還全部債務。優帝之前，債權人請求多數債務人清償時，須分別起訴。優帝以后，就可以向各連帶債務人同時起訴以請求賠償。[25]羅馬法上的連帶之債或共有之債可以定義為：“具有數個主體（債權人或債務人）和完全同一的和單一的標的的債，在這種債中，各個債權人有權要求完整的給付，但在數名債務人中只是一人清償或為所有債務人負責，另一方面在數名債權人中只是一人提出請求或者代表所有債權人。”因此，事實上只有一個債務人或者債權人，顯然這種形式的連帶之債可以相對于所有人消滅。連帶債權叫做主動共有之債，連帶債務叫做被動共有之債。連帶之債或共有之債，對于各個債務人來說，債是完整的、連帶的，或者每個債權人均有權要求完整的給付，這類債可以稱作累積性的連帶債，這是后世連帶之債的源流。另外，羅馬法也出現了后世不真正連帶債務的雛形，債對于各個債權人和債務人是連帶的，但不是表現為累積的方式，而是表現為選擇的方式，也就是說，在各不同主體間選擇其一，從而使債務或債權一次消滅。[26]
我們可以看到，羅馬法上的連帶債務實際上是一種債的保全措施。債的保全又稱債的擔保，是指保證給付能夠按約履行，并防止發生債務人無力清償的危險的各種措施。羅馬法上，為了保證給付能按約履行，采用違約金契約、定金、副債權契約等辦法；為了防止債務人無力清償，則采取了連帶債、保證、擔保物權和被欺詐行為的撤銷等措施。由于債務人無“檢索抗辯權”，其擔保效力較之保證債權更強，故連帶債務對債權人極為有利。不過債權人或債務人有數人時，其債權和債務以按比例分擔為原則，故連帶債實為例外。[27]
（二）我國傳統民法學說對多數人債務與多數人責任的區分
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