[ 王林清 ]——(2012-3-7) / 已閱10587次
王林清/楊心忠 最高人民法院
保險代位求償制度是保險法中損失補償原則的派生制度，是一項設計十分精巧的法律制度，在各國保險法中都占有十分重要的地位。在一些保險業發達的國家比如英國和美國，關于保險代位求償制度的立法和司法實踐已經非常成熟。由于我國保險業發展的時間較短，整個行業仍處于粗放式發展階段，對于保險代位求償制度，我國理論研究不夠深入，業務實踐也不夠成熟，立法司法也相對滯后。本文著重對代位求償權行使過程中出現的限制事由進行分析，包括行使名義限制、行使對象限制、行使金額限制以及保險人和被保險人棄權等一系列法律限制和自我限制，以期完善代位求償制度的法律體系，使代位求償制度能夠健康發展并逐漸發揮其作用。
一、保險代位求償權行使名義的限制
早期保險人均以被保險人的名義行使代位求償權。但隨著保險業的發展以及保險法律制度的完善，現在許多國家承認保險人既可以自己的名義，也可以被保險人的名義向第三人請求給付。英國的保險判例認為，保險人向被保險人給付保險金后，原則上只能以被保險人的名義請求第三者賠償。[1]根據《英國財產法》第136條的規定，被保險人對第三人的賠償請求權以法定形式轉讓給保險人的，保險人在給付保險金后，可以自己的名義行使保險代位權，但被保險人對第三人的賠償請求權沒有以法定形式轉讓給保險人的，保險人不得以自己的名義而只能以被保險人的名義行使保險代位權。可見，對于代位求償權的移轉英國似乎采取請求代位主義，而非當然代位主義。因此，在被保險人尚未以法定形式將其對第三人的損害賠償請求權讓與保險人時，債權還未發生轉移，保險人還不是賠償權利人，因此，其不能以自己的名義行使。而在被保險人為法定的讓與行為之后，保險人取得對第三人的損害賠償請求權，成為此權利的主體，因此，其自可以自己的名義行使自己的權利。這也是《英國財產法》以被保險人是否履行法定的債權轉讓形式而作出區分規定的原因。我國《保險法》對保險人應以何人的名義行使代位求償權無明確的規定。我們認為，代位求償權在本質上是債權轉讓，是債的主體的變更，代位權一經產生，被保險人對第三人的損害賠償請求權便移轉與保險人，保險人成為此權利的主體，因此，保險人自得以其自己的名義行使。我國《海事訴訟特別程序法》第94條、95條以及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國海事訴訟特別程序法>若干問題的解釋》第65條等即明確規定在訴訟時，保險人應以自己的名義行使其對第三人的代位求償權。從上述法律規定和司法解釋的內容可以看出，我國立法傾向是保險人以自己的名義直接向第三人（債務人）請求或提起訴訟或仲裁的代位求償方式。保險人以自己的名義提起訴訟，更符合我國的訴訟實踐。
二、保險代位求償權行使對象的限制
保險人行使其代位求償權的，應當向因造成標的物損害而引起保險事故發生的第三人求償，即應當向在債權轉讓之前對被保險人具有損害賠償義務的第三人請求賠償。但是，第三人的范圍并不是沒有限制的。各國一般都禁止保險人向被保險人的家庭成員或組成人員追償，否則，將不能實現財產保險損害填補之目的。因為被保險人的家庭成員或者組成人員與被保險人具有密切的聯系，被保險人組成人員造成的損失常須由被保險人來承擔責任，而被保險人家庭成員間密切的人身關系常常決定了其財產上的密切聯系，它們在經濟上息息相關。一般來說，被保險人受到損失的，其家庭成員或組成人員的利益也會受到損失，反之亦然。如果允許保險人在賠償后可向被保險人的家庭成員或組成人員追償，實際上是又向被保險人索回了賠償，等于讓被保險人自己承擔損失，無法實現保險的目的。而在被保險人的家庭成員或組成人員故意造成保險事故的情況下，則不影響保險人的代位求償權。我國《保險法》第62條規定：“除被保險人的家庭成員或者其組成人員故意造成本法第60條第1款規定的保險事故外，保險人不得對被保險人的家庭成員或者其組成人員行使代位請求賠償的權利。”對于家庭成員的范圍，由于《保險法》未作明確規定，容易造成司法實踐的混亂。我們認為，對于被保險人的家庭成員，應當作廣義的理解與把握，對其可以界定為：與被保險人共同生活在一起，有一定的時間性和連續性，且相互間進行扶養、扶助或贍養的成員。由于家庭成員與近親屬之間具有一定的交叉和重疊，對于在血緣上具有同源關系的自然血親，如伯、叔、姑與侄、侄女，舅、姨與甥、甥女，堂兄弟姐妹，表兄弟姐妹等，在一起共同生活的，也應當作為家庭成員來對待。對于被保險人的組成成員，則應作狹義的理解，指為被保險人的利益或者接受被保險人的委托或者與被保險人有某種特殊法律關系而進行活動的人，包括被保險人的雇傭人員、合伙人和代理人等，這部分人常是代替被保險人履行行為的人，其履行職務的行為所造成的損害由被保險人承擔責任，所以保險人不能向其求償。
三、保險代位求償權行使金額的限制
代位求償權的范圍不得超過保險人給付的保險金。代位求償權制度的主要功能之一在于防止被保險人獲得雙重利益。對于保險人已賠付的部分，被保險人相應部分的損失已得到填補，就該部分損失，其不得再向第三人要求賠償，保險人在其賠償范圍內，取得對第三人的賠償請求權，否則，保險人將構成不當得利。如果保險人從第三人處取得的賠償金超出了其已支付的保險金，保險人應將超出部分返還給被保險人。因為對第三人請求賠償本是被保險人的權利，保險人僅在其已支付的保險金范圍內取得對第三人的賠償請求權，其支付范圍內的賠償請求權仍應由被保險人享有，所以，保險人取得的超過其賠償金范圍的數額應退還給被保險人。第三人也可基于不當得利要求其返還。我國《保險法》第60條、《海商法》第254條對此作出規定。
我國《保險法》第60條第3款規定：“保險人依照本條第1款規定行使代位請求賠償的權利，不影響被保險人就未取得賠償的部分向第三者請求賠償的權利。”在這種情況下，被保險人可向第三人請求其未受補償的部分，保險人可基于其代位求償權要求第三人為相應的給付。如果第三人的清償能力難以同時滿足被保險人的繼續求償權和保險人的代位權時，是優先滿足被保險人的繼續求償權還是保險人的代位權？我們認為，從保險的功能和作用來看，優先實現被保險人的繼續求償權更符合立法本意。保險人只能在被保險人獲得全部損失補償后，對應當承擔賠償責任的第三人行使代位權，除非保險合同中適用了比例分攤的條款。[2]
四、保險人的棄權對保險代位求償權行使的限制
（一）保險人放棄代位求償權的原因分析
保險人放棄代位求償權往往有以下幾種原因：1.因利益沖突而放棄。比如說，在責任保險市場發達的國家，追償主要是在保險公司之間進行，因此保險公司不能只考慮追償收益而不考慮追償責任，追償收益和追償責任相互抵消后，只是在原地打了個轉。正是基于這種情況，許多國家的保險公司通過協議約定互相不進行追償，比如英國和加拿大，汽車保險人之間達成的“撞撞協議”，是指保險人之間的協議，雙方同意不管依各自的保單各自的被保險人是否有權獲得保險金，保險人都予以理賠，并盡力勸阻各自的被保險人不要向對方提出索賠。2.因利害關系的影響而放棄。比如追償成本支出較大，追償產生的費用可能超過可得利益，為了避免“贏了官司賠了錢”的尷尬局面，或考慮到應保持與有關方面的良好關系等等，保險人往往會放棄代位求償權。3.因保險人法律觀念淡薄而放棄。目前在國內保險業務中代位求償十分不受重視，很多保險公司尚未成立專門的代位追償部門，也未把代位求償結果列入保險業經營考核指標，這都不利于代位求償權的行使。
（二）保險人放棄保險代位求償權的條件
保險人向被保險人給付保險賠償之后，在符合法律規定的情形下保險人便取得了保險代位求償權。保險人取得了從被保險人轉移而來的向第三人的債權請求權。對于該項權利，保險人在不影響社會公共利益和他人權利前提下，可以對其享有的保險代位求償權進行自由的處分甚至放棄，法律無需加以限制。保險人可以放棄期待中的代位求償權也可以放棄現實中的代位求償權。保險人與被保險人簽訂保險合同時，法律賦予了保險人將來條件成就情況下行使代位求償權的可能，這種權利便是期待下的保險代位求償權。保險人可以通過合同的約定或訂立特別協議，與被保險人協議約定放棄其期待下的保險代位求償權。如果這樣，在保險事故由第三人造成的情況下，保險人即使已向被保險人支付保險賠償金，也再無權向第三人行使代位求償權。若保險事故是由第三人造成，并且保險人已經向被保險人支付了保險賠償金，其便取得了向第三人代位求償的權利，這種權利可以立即付諸實現，因此是現實中的代位求償權，這種權利保險人同樣可以放棄。不過，不論是期待下的還是現實中的代位求償權，保險人要想放棄，需要滿足下列條件：第一，保險人放棄代位求償權的行為不能違反法律規定，不能損害公共利益。也就是說，保險人放棄的權利必須是法律允許放棄的權利，保險人不得因放棄該項權利而損害社會公共利益或他人合法權益；第二，保險人必須是自愿放棄行使代位求償權。棄權行為是保險人對自己所享有權利的自由處分，保險人的意思表示需要真實。如果保險人在受欺詐或脅迫等情形下作出放棄代位求償權的意思表示，此意思表示不能認為是真實的，該棄權行為無效；第三，保險人需要無保留地放棄代位求償權。如果保險人在放棄代位求償權時作出保留，則其仍可能對第三者行使代位求償權。
（三）應避免保險代位求償權的不合理放棄
保險人放棄代位求償權會產生一些不良后果：一是使致害第三人逃避了相關的民事責任，無形中縱容了第三人的侵權行為或者違約行為等；二是阻卻保險公司自身效益的提高。之前我國保險市場是由中國人民保險公司進行壟斷經營，隨著保險業的發展和我國金融業市場對外開放的加劇，保險業的競爭日益激烈，代位求償逐漸顯示出了其優越性，能夠為保險公司帶來更多利潤。尤其是在涉外業務中，保險代位求償已發揮了較大作用。原因是涉外財產保險代位求償數額巨大，不追償就可能嚴重影響保險業的發展。然而國內保險業務代位求償受重視程度仍然不高。鑒于放棄代位求償權行使產生的諸多不利影響，我們認為，保險公司應當格外重視代位求償權的存在，提高代位求償的意識，維護代位求償制度的行使，這樣不僅能夠使保險人從中獲得利潤，也能促進代位求償制度的健康發展，達到多贏的效果。
五、被保險人的棄權對保險代位求償權行使的限制
保險代位求償制度中保險人享有并不優于被保險人原有的對第三人的權利，若該權利存在“瑕疵”，如被保險人放棄對第三人的損害賠償請求權，或與第三人就賠償數額達成和解，則第三人的抗辯權不因債權的轉移而受到影響，仍可以對抗被保險人的理由對抗保險人。在此情況下，保險人的代位求償權有損害或喪失的危險。所以法律從后果的角度，對被保險人權利放棄行為作出了限制性規定。
（一）保險合同訂立前的棄權
保險合同訂立前，被保險人與第三人達成免責條款，此時因為還不存在保險合同，故與保險代位求償權無涉，其棄權行為有效。第三人因此可以取得對保險代位求償權的抗辯事由。
問題是，保險人能否因此對抗保險事故發生后被保險人的保險賠償金給付請求權，我國法律對此沒有規定。理論上則認為，在保險合同成立前，被保險人預先放棄對第三人的賠償請求權，保險人已知或應知其事實，保險人應受被保險人放棄賠償請求權的約束。[3]在發生保險事故后，第三人因為被保險人預先放棄賠償請求權而取得之利益，可以有效對抗保險人的代位求償權，保險人應當向被保險人承擔保險責任。具體到實踐中，又有以下四種情形。
1.保險合同的明確約定。對于被保險人在保險合同成立前放棄對第三人的賠償請求權的行為，保險合同對其后果已有約定的，應依照其約定來確定保險責任的大小及有無。如保險合同明確約定在此情況下保險人可以減扣部分保險金的或者保險人聲明被保險人的此放棄行為對保險人無效的，該約定應具有溯及力，保險人可依照約定行事。
2.違反如實告知義務。如果保險合同對被保險人在簽訂保險合同前放棄對第三人的賠償請求權沒有明確約定，而保險人在訂立保險合同時詢問投保人該事實時，投保人沒有如實告知，那么在發生保險事故后，保險人可以以投保人違反如實告知義務為由拒絕承擔保險責任。如果投保人如實告知的，保險人可根據告知的情況，決定是否承保及是否提高保險費率。
3.被保險人的惡意。保險人若能舉證被保險人在訂立合同前對放棄損害賠償請求權有惡意，即故意以損害保險人代位權為目的的，保險人則可以對抗被保險人的保險賠償金給付請求權。
4.保險人已知的事實。保險人在訂立合同時已經知道被保險人放棄的事實或在通常業務中知道或應該知道存在此種條款的，則應承擔保險責任。如在海上貨物運輸方面，各國普遍承認承運人非完全過失責任制，對于航海過失和管理船舶過失造成的貨損，承運人是免責的。另外，在國際上船舶拖航合同中幾乎毫無例外地約定，拖輪、引航員對任何損失不負責任。對此類條款，被保險人無須告知保險人，也不能因此視為被保險人損害保險人的保險代位求償權。[4]
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