[ 胡充寒 ]——(2012-3-14) / 已閱13981次
（五）通過上級法院的復議權保障中立性
當事人對法院給予或拒絕禁令，是否有上訴權，各國有不同的規定。美國判例法的原則是授予或拒絕中間禁令的裁決是可以上訴的。[21]在英國，不服高等法院中間裁決的上訴，原則上須經高等法院許可，但在某些情形下不需要許可，如做出或拒絕做出禁令的裁決。在我國司法實踐中，一些法院對復議程序進行了有益的探索，但流于形式的現象確實存在。況且法院在決定是否做出禁令時，已經進行了謹慎的考慮，疑難案件通常由集體討論決定，在此情況下，再由原合議庭進行審查，確實難以保證被申請人的意見能夠被充分考慮。因此，有必要賦予上級法院的復議權，以確保程序的中立性。
首先，在《民事訴訟法》關于對妨害民事訴訟強制措施的規定中，有對罰款、拘留決定不服的可以向上一級法院申請復議的規定，可見，立法者對法院采取較嚴厲的強制措施時，傾向于由上級法院通過復議程序進行監督。其次，TRIPS協定第50條第4款規定，法院在做出臨時措施并通知被告后，在合理的期限內根據被告的請求應提供復審（Review）。這里“Review”一詞包含了“上級法院對下級法院行為予以檢查”的意思。故對法院做出的禁令不服，向上級法院申請復議，同樣也符合TRIPS協定的要求。綜上兩點考慮，筆者認為，對當事人不服法院做出裁定的，可以在一定期限內（參照現行法律規定的10日）向上級法院申請復議一次，上級法院受理后，在一定期限內（因緊迫性及聽證程序的進行，以30日為宜）進行審查，做出維持、撤銷、修改禁令的決定。
訴前禁令是知識產權權利人一項十分重要的救濟手段，但它同時又是一把雙刃劍，運用得當將使知識產權的保護更為完善，反之則會無端引發爭執甚至阻礙科技文化的發展。本文的研究只是對有關立法和司法實踐的粗略審視，構建并不斷完善我國的知識產權禁令制度，仍然有待于我國司法界及理論界作更多精細化的研究。
注釋:
[1]參見David M. Walker:《牛津法律大辭典》，李雙元等譯，法律出版社2003年版，第751頁。
[2]參見[德]K•茨葳格特、H•可茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社1992年版，第345～346頁。
[3]禁令分為訴前禁令和訴中禁令，訴中禁令在英美法國家被稱為中間禁令，在大陸法國家被稱為假處分，本文因篇幅所限僅研究最為典型的訴前禁令。
[4]See Herman Kantorowicz, Savigny and the Historical School of law, 53 Law Quarterly Review, 1937, p. 340.
[5]參見謝懷栻：《德意志聯邦共和國民事訴訟法》，中國法制出版社2001年版，第254頁。
[6]參見湯維建等：《民事訴訟法全面修改專題研究》，北京大學出版社2008年版，第293頁。
[7]參見肖建國：《論訴前停止侵權行為的法律性質》，《法商研究》2002年第4期。
[8]2000年7月1日實施的《中華人民共和國海事訴訟法》第四章規定，海事法院可以在起訴前或訴訟中根據海事請求人的申請，責令被請求人實施特定的作為或者不作為。但由于其適用范圍小，影響有限，并未引起社會的廣泛關注。
[9]參見徐靜村、劉榮軍：《糾紛解決與法》，《現代法學》1999年第3期。
[10]參見《最高人民法院副院長曹建明在全國法院知識產權審判工作座談會上的講話—加強知識產權司法保護、優化創新環境、構建和諧社會》, http: //law. baidu. com/pages/chinalawinfo/11/7/b6ccaf3a830877065322ee16c7b13125-0. html, 2011年8月15日訪問。
[11]參見蔣志培:《2005年8月在知識產權司法保護理論與實務培訓班上的講話》，轉引自馬躍飛：《完善我國知識產權禁令制度的思考》,2005年中國政法大學碩士學位論文，第22頁。
[12]參見廣東省高級人民法院民三庭課題組：《知識產權訴訟禁令制度問題與對策》，《法庭》2011年第1期。
[13]同上注。
[14]參見朱和慶：《知識產權司法保護理論與實務》，知識產權出版社2007年版，第8～24頁。
[15]參見《山東省高級人民法院關于知識產權民事糾紛案件采取訴前禁令、訴前證據保全和訴前財產保全措施若干問題的意見》第11條以及《安徽省高級人民法院關于訴前停止侵犯知識產權行為有關法律適用問題的實施意見》第25條，http://law.baidu.com/pages/chinalawinfo/1703/3/baa49bceba84110e8d620e74c4d70f82-0.html.2011年8月15日訪問。
[16]See Michael D. Bayles, Principles of Law, Reidel Publising Company, 1987, p. 32.
[17]參見李德山：《臨時禁令在美國專利侵權訴訟中的適用》，《知識產權》1999年第5期。
[18]See Detroit News. Pub. Ass'n v. Detroit Typo. Un. No.18, 471 F. 2d 872（6th Cir.1972）．
[19]參見楊榮馨：《民事訴訟原理》，法律出版社2003年版，第642頁。
[20]參見劉晴輝：《正當程序視野下的訴前禁令制度》，《清華法學》2008年第4期。
[21]參見張茂：《美國國際民事訴訟法》，中國政法大學出版社1999年版，第262頁。
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