[ 王竹 ]——(2012-3-21) / 已閱16597次
(一)醫(yī)療機構“未盡前款義務”的具體情形與舉證責任
根據(jù)有關學者的總結，實務中醫(yī)療機構未履行說明義務的情形主要有以下七種:(1)醫(yī)療機構未就其資質向患者履行說明義務，超范圍行醫(yī)造成后果;(2)醫(yī)療機構術前未告知患者手術的目的或性質，以致手術目的完全背離了患者就醫(yī)初衷，產生嚴重的損害后果;(3)醫(yī)療機構術前未告知或未充分告知患者手術的風險;(4)醫(yī)療機構術前未告知患者替代性治療方案;(5)醫(yī)療機構術中擅自更改手術方案;(6)醫(yī)療機構未告知藥品毒副作用;(7)醫(yī)療機構未及時履行轉診告知義務，致患者喪失最佳治療時機。[23]鑒于《侵權責任法》第55條第1款規(guī)定的是告知義務，就其第2款規(guī)定的“未盡到前款義務”的文義解釋來看，應該認為無法包括上述“醫(yī)療機構術中擅自更改手術方案”等擅自改變治療方案的情形，而這種情形恰恰是侵害患者知情同意權的重要體現(xiàn)。[24]筆者認為，未來有關司法解釋應對“未盡到前款義務”的規(guī)定作擴大解釋，以將醫(yī)療機構擅自改變治療方案的情形納人侵害患者知情同意權的侵權責任中來。
根據(jù)衛(wèi)生部《病歷書寫基本規(guī)范))第10條第I款第1句的規(guī)定，醫(yī)療機構是否盡到特殊說明義務，應該由醫(yī)療機構通過提供由患者本人或者其近親屬簽署的知情同意書來證明，舉證責任在醫(yī)療機構一方。而對于醫(yī)療機構是否盡到普通說明義務，舉證責任則在患者一方。
(二)造成患者“損害”是指人身損害或者嚴重精神損害
關于《侵權責任法》第55條第2款規(guī)定的“損害”的性質，主要有“實際損害說”和“知情同意權受損說”兩種不同的認識。其中“實際損害說”以王利明教授為代表，認為醫(yī)療損害責任中的損害，是指人身傷亡的損害和財產損失。醫(yī)療機構在未能盡到對患者的告知義務和取得患者同意的情況下，必須是造成患者損害的結果才需要承擔責任。[25]最高人民法院林文學法官則明確認為這種損害不包括對知情同意權的侵害，而必須是物質損害和精神損害。[26]“知情同意權受損說”以楊立新教授為代表，認為違反告知義務的醫(yī)療倫理損害責任侵害的是患者的知情權和自我決定權，損害事實主要不是人身損害事實(盡管也有人身損害事實)，而是知情同意權、自我決定權等民事權利的損害。[27]
應當指出，《侵權責任法》第55條第2款有關“造成患者損害的”表述，與其第57條、第59條和第62條的用語相同而內涵不同。((侵權責任法》條文中一般使用“造成”表示因果關系，但在第55條第2款中，即使醫(yī)務人員未盡說明義務，也不必然導致患者損害。質言之，患者的損害可能是診療行為造成的，也可能是自身病情的惡化，或二者兼有之，但肯定與未盡說明義務無因果關系。而從侵害患者知情同意權的角度出發(fā)，“未盡到前款義務”就已經(jīng)侵害到了知情同意權，其無需再說明“造成患者損害的”。因此，在某種意義上，該法第55條第2款有關“造成患者損害的”規(guī)定容易造成誤解，立法上更宜使用第54條規(guī)定的“患者在診療活動中受到損害”或者第58條和第60條使用的“患者有損害”用語。
筆者認為，盡管《侵權責任法》第55條第2款有關“造成患者損害的”規(guī)定并不恰當，但按照該分句的規(guī)定，患者在診療活動中受到“損害”是“醫(yī)療機構應當承擔賠償責任”的前提。而且，這種損害的發(fā)生不以診療損害責任或者缺陷藥品、醫(yī)療器械和不合格血液產品責任的成立為前提。也就是說，這種損害可能同時是侵權責任的構成要件，也可能是有損害但在診療活動中醫(yī)務人員或者醫(yī)療機構沒有過錯，也可能是診療損害責任滿足了該法第60條第1款規(guī)定的抗辯事由，或者缺陷藥品、醫(yī)療器械和不合格血液產品責任滿足了《產品質量法》規(guī)定上的抗辯事由，但必須是造成了損害，該法第55條第2款才能適用。在這樣的意義上，筆者認為對于“損害”的性質認識應采行“實際損害說”為妥，即主要是指人身損害，但特殊情形下也包括診療行為侵害人身權益直接造成的嚴重精神損害。例如患者的右乳房發(fā)現(xiàn)惡性腫瘤，醫(yī)生在得到其同意的情況下實施了乳房切除手術。但在切除了右乳房后又對其左乳房作了病理切片檢查，發(fā)現(xiàn)左乳房屬于乳腺癥，醫(yī)生在沒有得到本人的同意下，將其左乳房也切除了。全部切除女性乳房內部組織對于患者來說從生理機能到身體外觀上影響都很大，患者因此遭受嚴重精神損害。[28]
(三)醫(yī)療機構承擔的“賠償責任”是對知情同意權的賠償
盡管“損害”的性質是患者實際遭受的人身損害或者嚴重精神損害，但《侵權責任法》第55條第2款規(guī)定的“醫(yī)療機構應當承擔賠償責任”卻是對知情同意權的賠償。因此，醫(yī)療倫理損害責任的賠償，主要是精神損害賠償，[29]且醫(yī)療機構因侵害患者知情同意權承擔的精神損害賠償應當是象征性的，其賠償數(shù)額一般不應過高。[30]至于造成的實際損失的賠償，以及診療行為侵害人身權益直接造成的嚴重精神損害，則應當另行確定賠償數(shù)額。
比較法上一個重要的理論爭議在于是否存在單獨侵害患者知情同意權的侵權法救濟問題。著名案例如日本的“病人基于宗教信仰拒絕接受輸血案”，該案中醫(yī)院的輸血行為不但未造成患者損害，而且還挽救了患者的生命。[31]按照上文的邏輯，我國《侵權責任法》第55條第2款實際上已經(jīng)對此爭議作出了回答，即未造成人身損害，也未因侵害人身權益造成嚴重精神損害，[32]不能依據(jù)《侵權責任法》第55條第2款請求對患者知情同意權的保護。筆者認為，這種立法選擇是符合我國現(xiàn)階段的實際的。[33]
《侵權責任法》第54條、第55條第2款、第57條、第59條和第60條都使用了“賠償責任”的用語，而同屬醫(yī)療倫理損害責任的第62條使用了“侵權責任”的用語。對比可知，《侵權責任法》第55條第2款規(guī)定的構成要件僅限于賠償責任，而不限制對其他侵權責任方式的適用。因此筆者認為，對于僅僅侵害了患者知情同意權，但未造成患者人身損害或者嚴重精神損害的情形，如果不能請求精神損害賠償，可以適用《侵權責任法》第巧條第1款規(guī)定的“賠禮道歉”這一責任方式。
四、作為知情同意原則例外的醫(yī)療機構緊急專斷治療
《侵權責任法》第56條是對作為知情同意原則例外的醫(yī)療機構緊急專斷治療的規(guī)定，也有學者將其稱為“存在緊急情況時告知義務豁免”。[34]一般而言，專斷治療應當承擔侵害患者知情同意權的責任，而緊急專斷治療是指當患者處于不立即實施醫(yī)療行為其生命可能遭受重大危險的緊急狀態(tài)時，醫(yī)生有權在沒有獲得患者的知情同意的情況下按照應有的醫(yī)療方式進行治療。[35]
(一)醫(yī)療機構緊急專斷治療的適用范圍
較之國務院《醫(yī)療機構管理條例》第33條的規(guī)定，《侵權責任法》第56條將緊急情況下醫(yī)療機構緊急專斷治療的適用范圍從“施行手術、特殊檢查或者特殊治療時”改為“因搶救生命垂危的患者等緊急情況”，這就涉及到了緊急專斷治療是否僅適用于特殊診療活動的問題。筆者認為，緊急專斷治療也應該同樣適用于普通診療活動，理由如下。
第一，自《侵權責任法》二次審議稿[36]開始，草案就包含了第55條第1款和第56條這兩項內容，其表明第56條是與第55條第1款相對應的規(guī)則，而非僅僅適用于第55條第1款第2句規(guī)定的特殊診療活動情形。否則，立法者就應在第56條對其作出明確的限制性規(guī)定。
第二，如果《侵權責任法》第56條僅適用于第55條第1款第2句規(guī)定的特殊診療活動情形，立法者就應該將第55條第1款的第1句與第2句內容拆分為兩款規(guī)定，即將第2句的規(guī)定內容與第56條一起另行組成一款與《醫(yī)療機構管理條例》第33條規(guī)定類似的法律條款。立法者沒有采用這一模式，說明其希望對《醫(yī)療機構管理條例》第33條規(guī)定的適用范圍進行修正。
第三，特殊診療活動的危險性、不確定性和高費用性，這與是否存在“因搶救生命垂危的患者等緊急情況”并無直接對應性。例如，患者溺水暫停呼吸，此時醫(yī)務人員需要進行人工呼吸，該種治療既無危險性和不確定性，費用也不高，卻又非常緊急。
《侵權責任法》第三次審議稿第56條規(guī)定的適用前提是因搶救“危急患者”等緊急情況，最終審議通過的該條表述調整為因搶救“生命垂危的患者”等緊急情況。這一改變將緊急情況下醫(yī)療措施的批準程序的適用范圍作了限縮，相應地，對于“等”緊急情況的范圍也進行了縮減，僅限于涉及到生命利益的情形，如即將降生的胎兒，而不包括病情可能嚴重惡化但不危及生命的情形。[37]
(二)醫(yī)療機構緊急專斷治療的適用前提
《侵權責任法》第二次審議稿第56條將醫(yī)療機構緊急專斷治療的適用前提規(guī)定為“難以取得患者或者其近親屬同意的”，((侵權責任法》第三次審議稿將其修改為“不能取得患者或者其近親屬意見的”，并最終為立法機關審議通過。其中，對于將“難以取得”改為“不能取得”的目的，草案起草者的解釋是“難以”的表述易被理解為包括了患者或者其近親屬明確表示不同意的情況。[38]因此，可以確定的是，患者或者近親屬不同意或者不表示的，應當視為“可以”取得同意但未取得同意的情形，不適用其第56條的規(guī)定。而將患者或者其近親屬的“同意”修改為“意見”的目的，草案起草者認為是不包括患者或者其近親屬明確表示拒絕采取醫(yī)療措施的情況。[39]因此“不能取得……意見”包括不能取得同意意見，也包括不能取得反對意見，還包括患者和近親屬均不作任何表示的情形。但如果患者或者其近親屬明確表示拒絕，則應該認為是取得了意見，而不能適用其第56條的規(guī)定。
草案起草者認為該條規(guī)定的“不能取得患者或者其近親屬意見”主要是指患者不能表達意志，也無近親屬陪伴，又聯(lián)系不到近親屬的情況。[40]筆者認為，與同法第55條第1款類似，該條也是以完全民事行為能力人作為立法的規(guī)范對象，遺漏了患者不具備完全民事行為能力的情形。因此，結合其第55條第1款的規(guī)定，“不能取得”還應該區(qū)分為兩類:第一類是不存在“不宜向患者說明的”情況，但患者因痛苦、麻醉或者聲帶無法發(fā)聲等特殊原因無法表達意志。此時無需征求其近親屬意見，可以直接視為不能取得患者意見。第二類是存在“不宜向患者說明的”情況，包括可能對患者產生不利影響和患者不具備完全民事行為能力兩類，此時應該向其近親屬說明。以下四種情形應該視為不能取得患者的近親屬意見:第一，近親屬具備完全民事行為能力，但不作反對表示，也不對替代醫(yī)療方案進行選擇，或者是無其他任何意見;第二，患者沒有近親屬，或者沒有具有完全民事行為能力的近親屬;第三，近親屬無法聯(lián)系到，或者能夠聯(lián)系到的近親屬不具備完全民事行為能力;第四，能夠聯(lián)系到的近親屬處于因痛苦、麻醉或者聲帶無法發(fā)聲等特殊原因無法表達意志的，如同一事故中受重傷的患者近親屬。
(三)醫(yī)療機構緊急專斷治療的批準主體與程序
對比《醫(yī)療機構管理條例》第33條可知，盡管“經(jīng)醫(yī)療機構負責人或者授權的負責人批準”這一規(guī)定表面上是對批準者的規(guī)定，實際上還隱含了申請者的問題。醫(yī)療機構緊急專斷治療的申請者應該就是經(jīng)治醫(yī)師而非他人。而批準者則包括醫(yī)療機構負責人和授權的負責人兩類，其中后者是在《侵權責任法》第三次審議稿中新增的，并得到了立法機關的最后認可，也更符合我國醫(yī)療機構的實際運作方式。
盡管該項規(guī)定中沒有明確批準者應“立即”審核，但綜合該條規(guī)定的“緊急情況”和“可以立即實施相應的醫(yī)療措施”等內容來看，草案起草者希望構建的是一種快速高效的批準程序。因此，經(jīng)治醫(yī)師申請后，醫(yī)療機構負責人或者授權的負責人負有立即審核的義務。對于經(jīng)治醫(yī)師的申請，審核人可以作出批準或者拒絕批準的決定，也可以改變醫(yī)療處置方案后批準。因未能盡到“立即”審核義務而延遲采取醫(yī)療措施導致患者損害的，受害人可以依據(jù)《侵權責任法》第54條要求醫(yī)療機構承擔侵權責任。
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