[ 于長(zhǎng)義 ]——(2012-3-28) / 已閱5899次
利息問題
一、合同約定不同決定不同訴求。
1、如果在工程合同中約定了過期付款違約金數(shù)額，則訴訟請(qǐng)求應(yīng)表述為：請(qǐng)判令被告支付工程欠款本金 元及違約金 元，共計(jì) 元。如果違約金約定的低，則按照實(shí)際損失確定違約損失。如果約定的違約金高于實(shí)際損失，作為原告方應(yīng)直接按照損失數(shù)額請(qǐng)求。但訴訟中，如果約定的違約金過高，對(duì)方一般會(huì)請(qǐng)求降低。對(duì)方請(qǐng)求降低時(shí)，按照操作慣例，一般會(huì)以同期銀行貸款利率的130%確定違約損失；如果對(duì)方?jīng)]有在一審中請(qǐng)求降低，則法院不能依照職權(quán)主動(dòng)降低違約金數(shù)額。
2、如果合同中直接約定過期付款利息，則一般應(yīng)表述為：請(qǐng)判令被告支付工程欠款本金 元及利息損失 元（利息損失按照約定利率 自 年 月 日起以欠款額為基數(shù)計(jì)算）。
3、如果在工程合同中沒有約定過期付款違約金數(shù)額也沒有約定過期付款利息，而是僅僅約定了付款日，一般應(yīng)表述為：請(qǐng)判令被告支付工程欠款本金 元及過期付款違約金 元（違約金按照同期銀行貸款利率自 年月日起以欠款額為基數(shù)計(jì)算），共計(jì) 元。由于此時(shí)合同未約定違約損失的計(jì)算方法，也為直接約定按照利息計(jì)算，所以此時(shí)的訴訟請(qǐng)求不能想當(dāng)然的要求“支付工程欠款利息”。在合同未約定過期付款按照利息計(jì)算的情況下，直接要求支付利息不會(huì)得到法院的支持。但在示范文本中，如果通用條款已經(jīng)做了約定，則另當(dāng)別論。
4、如果合同中既約定了過期付款違約金也約定了過期付款利息，則應(yīng)選擇數(shù)額高者起訴。實(shí)踐中，為保險(xiǎn)起見，不乏將違約金和利息同時(shí)起訴的情況。但筆者認(rèn)為，此舉除了增加訴訟費(fèi)和律師費(fèi)外，并非明智之舉，是不自信不明白的表現(xiàn)。
總之，違約金或利息的違約損失如何訴求取決于合同的約定，訴訟前應(yīng)注意查看合同約定。
二、過期付款利率。
過期付款利息按照何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算呢？根據(jù)人民銀行規(guī)定和最高院司法解釋，筆者認(rèn)為：
1、有約定利率的，按照約定利率的130—150%計(jì)算過期付款利息；改變用途的按照約定利率的150—200%計(jì)算過期付款利息。
2、沒有約定利率的，按照同期銀行貸款基準(zhǔn)利率的130—150%計(jì)算過期付款利息；改變用途的按照150—200%計(jì)算過期付款利息。
三、墊付款利息和工程款利息
司法解釋規(guī)定，對(duì)于墊付款有利息約定的支付利息，但約定的利息不得超過同期同類貸款利率。沒有利息約定的視為無息墊付，按照工程欠款處理。
對(duì)于工程欠款，當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；約定了支付利息但沒有約定利息標(biāo)準(zhǔn)的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息；利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。但需要明確的是，無論按照何種標(biāo)準(zhǔn)支付利息，合同中必須有“應(yīng)當(dāng)支付利息”的明示性約定，沒有“支付利息”約定的不得要求支付利息，而只能要求支付違約金，違約金可按照中國(guó)人民銀行規(guī)定的過期貸款利息計(jì)算，即按照貸款利息的130-150%計(jì)算。
概括起來，在墊付款利息請(qǐng)求中，利息不得超過一倍貸款利息；工程欠款利息，最高約定不得超過四倍貸款利息；未約定利息和違約金標(biāo)準(zhǔn)的，可按照一倍貸款利息的130%—150%計(jì)算；合同約定違約金的，一般不超過貸款利息損失的130%—150%。 因此，墊付款和工程欠款均應(yīng)明確約定利息及標(biāo)準(zhǔn)：在墊付款時(shí)最高可約定一倍貸款利息；在工程欠款時(shí)最高可約定四倍貸款利息。
連帶責(zé)任問題
工程索賠案件中的連帶責(zé)任情形一般有：掛靠、轉(zhuǎn)包、分包、實(shí)際施工人訴訟等。
掛靠。掛靠是指沒有資質(zhì)或低級(jí)資質(zhì)的施工人利用被掛靠單位的合格資質(zhì)，與發(fā)包方或總包方簽訂合同，被掛靠單位僅收取掛靠管理費(fèi)，由掛靠單位實(shí)際施工的行為。司法解釋明確規(guī)定采用掛靠形式簽訂的施工合同無效，掛靠人與被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任。那么誰承擔(dān)直接責(zé)任，誰承擔(dān)連帶責(zé)任？筆者認(rèn)為，根據(jù)合同相對(duì)性原則，應(yīng)由被掛靠單位作為合同相對(duì)方承擔(dān)直接責(zé)任，掛靠單位作為實(shí)際施工人承擔(dān)連帶責(zé)任。
轉(zhuǎn)包。轉(zhuǎn)包是指承包人簽訂合同后，未經(jīng)發(fā)包人同意，將合同內(nèi)容全部由第三方履行，承包人收取管理費(fèi)（有的不收取管理費(fèi)）而不履行施工義務(wù)的行為。筆者認(rèn)為，如果轉(zhuǎn)包經(jīng)過了發(fā)包人的同意，則可理解為合同的概括轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)包人不再是合同相對(duì)人。在轉(zhuǎn)包關(guān)系中，轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人應(yīng)對(duì)發(fā)包人損失承擔(dān)連帶責(zé)任，轉(zhuǎn)包人承擔(dān)直接責(zé)任，被轉(zhuǎn)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。
分包。分包是指承包人將承包工作部分再分包給他人施工的行為，有合法分包和違法分包之分。但無論是否合法分包，承包人和分包人均應(yīng)對(duì)發(fā)包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，承包人為直接責(zé)任，分包人為連帶責(zé)任。
實(shí)際施工人。實(shí)際施工人應(yīng)具備合同無效和全面替代兩個(gè)基本要點(diǎn)。實(shí)際施工人可以起訴轉(zhuǎn)包人、違法分包人、總包人和發(fā)包人，要求其承擔(dān)連帶付款責(zé)任。筆者以為，根據(jù)合同相對(duì)性原則，實(shí)際施工人合同相對(duì)方應(yīng)承擔(dān)直接付款責(zé)任，發(fā)包人根據(jù)司法解釋應(yīng)僅在欠付款的范圍內(nèi)承擔(dān)付款責(zé)任。筆者認(rèn)為，在多層轉(zhuǎn)包、違法分包中，上位的其他轉(zhuǎn)包人、違法分包人、總包人等應(yīng)參照發(fā)包人在欠付款的范圍內(nèi)承擔(dān)付款責(zé)任，此處的其他轉(zhuǎn)包人、違法分包人、總包人等為廣義的 “發(fā)包人”。
侵權(quán)與違約責(zé)任競(jìng)合問題
在侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任競(jìng)合時(shí)只能擇一確定訴訟請(qǐng)求，不可既有侵權(quán)訴訟又有違約訴訟的情形。在選擇違約請(qǐng)求時(shí)，一般應(yīng)按照合同相對(duì)性原則起訴合同向?qū)Ψ剑虬凑辗梢?guī)定及合同約定（受益第三人可根據(jù)合同約定取得訴權(quán)）突破合同相對(duì)性要求其他責(zé)任人承擔(dān)連帶責(zé)任；在選擇侵權(quán)請(qǐng)求時(shí)，則可完全突破合同相對(duì)性原則，直接以所有侵權(quán)人作為訴求對(duì)象。
侵權(quán)訴求可以突破管轄約定。例如在合同中約定的仲裁條款，在發(fā)包人的質(zhì)量索賠中，可避開仲裁管轄條款，將勘察、設(shè)計(jì)、承包人等作為侵權(quán)人全部訴至法院。此時(shí)的管轄法院為被告住所的和侵權(quán)行為發(fā)生地或侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，而不是合同約定的管轄機(jī)構(gòu)。
（作者：于長(zhǎng)義律師 13969082860 中國(guó)工程索賠律師網(wǎng)）
