[ 蔡 武 ]——(2012-4-9) / 已閱15784次
隨著社會的不斷進步，科學技術的不斷發展，電子技術的不斷發展和完善，在證據信息化的大趨勢下，以計算機及其網絡為依托的電子數據在證明案件事實的過程中起著越來越重要的作用，這類新的證據不斷出現在訴訟當中，從最早的恒升公司訴王洪網上名譽侵權糾紛到最近的新浪訴搜狐侵犯著作權及不正當競爭糾紛案，電子證據在審判中的證明作用日益突出。電子證據是以電子形式存在的材料或其派生物，與我國訴訟法上規定的證據形式存在不同之處。這種以新的形態出現的證據形式在證據法律實踐與理論研究中被學者們定義為電子證據。在訴訟當中對電子證據的收集、保全和認定與傳統的證據形式有著許多不同之處，我國目前尚無法律對其進行專門的規定，因此，有必要對電子證據進行研究。
一、電子證據的概念和特點
（一）電子證據概念
電子證據（Electronic Evidence）就是被作為證據研究的、能夠讓明案件相關事實的電子文件。電子文件是基于電子技術生成的，以數字化形式存在于磁盤等載體的內容可與載體分離，并可多次復制到其他載體的文件。電子證據的形成必需要借助于電子技術或者電子設備。一般來說電子設備包括但是并不局限于計算機設備，主要是指以無紙化方式生成、發送、接收、存儲信息的設備或者與之相類似的設備。電子證據的表現形式主要是以電子形式存在的材料或者其派生物。電子形式是指以介質、磁性物、光學設備、計算機內存或與之相類似的設備生成、發送、接收、存儲信息的存在形式。電子形式的派生物，是指由電子形式材料或物質所轉化而來的附屬材料，比如將計算機內存貯的內部文件打印在紙面或膠片上而得來的計算機打印輸出，當其證明待證事實取決于能否同計算機系統內部的證據鑒證相一致時，就會與傳統上的紙面文件存有區別，從而而屬于電子證據的派生物。電子證據已經衍生出紛繁復雜的形式，除了人們通常所能看到電子郵件（Ｅ－mail）、電子聊天記錄（Ｅ－chat）外，還包括表現為電子數據交換（ＥＤＩ）、電子資金劃撥（ＥＦＴ）、電子公告牌記錄（ＢＢＳ）和電子簽章（Ｅ－signature）等等各種形式。而且從廣義上講，以電報（Telegram）、電話（Telephone）、傳真（Ｆａｘ）資料以及電子文件、數據庫、手機短信等作為載體證據已難以尋覓傳統證據的影子，而是具備了電子證據的特點，應當屬于電子證據范疇。因此，筆者認為電子證據，也可以叫計算機證據、數據電文證據或者網絡證據等等，是隨著計算機及互聯網絡的發展在計算機或計算機系統運行過程中因電子數據交換等產生的以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物。它主要是借助于電子技術或者電子設備所形成的并且作為證據使用的，以電子形式存在的材料或其派生物。
（二）電子證據的特點
由于電子證據與法律上的傳統證據在保存方式、傳播形式、感知性及安全性上存在很大的不同，故筆者認為，可以從以下幾點上來論述電子證據的特點，用于與傳統上的證據進行區分和識別。
（1）電子證據具有內在實質上的無形性。由計算機處理的一切信息都必須轉換為二進制的機器語言后才能被計算機讀懂，無論在計機中使用任何高級語言或輸入法，都必須數字化后才可進行。因此，電子證據實質上是一堆按編碼規則處理成的“0”、“1”，具有無形性。
（2）電子證據在保存方式上，需要借助一定的電子介質才能保存，而且易于保存，審查、核對和操作便利的特點。比如存在電腦中的QQ聊天記錄、數碼相機中的電子相片等。
（3）電子證據在傳播方式上，可以無限制的并且快速的進行傳播，具有收集迅速、傳送和運輸方便的特點。比如通過計算機在互聯網上傳播的電子郵件、電子照片，通過傳真機傳播的文件材料等等。
（4），電子證據在感知方式上，一般是必須借助電子設備才能感知，并且可以反復重現，而且在感知過程中一般不能脫離特定的環境系統，如在電腦上瀏覽網頁、或在手機中觀看下載的圖片等等。
（5）電子證據具有外在表現形式上的多樣性。電子證據和普通的物證、書證的單一性相比，電子信息通過顯示器展現時不僅可以表現為文字、圖像、聲音或者其組合，而且還可以是交互的、可編譯的。電子證據比傳統證據能夠更加完整、直觀、生動、清晰地展現待證事實及其形成的過程。
（6）電子證據具有使用中的易破壞性。與電子證據的客觀真實性相對應的是，當人為因素的或技術的障礙介入時，電子證據極其容易被篡改、偽造、破壞甚至于毀滅。
（7）電子證據在反映待證事實時具有客觀真實性。電子證據存儲方便，表現豐富，可長期保存并隨時反復重現，不像物證一樣會因周圍環境的改變而改變自身的某種屬性，不會像書證一樣容易損毀和出現筆誤，也不像證人證言一樣容易被誤傳、誤導、誤記甚至帶有主觀性，電子證據一經形成便始終保持最初、最原始的狀態，能夠客觀真實地反映事物的本來面貌。如果不考慮差錯、故障和篡改等因素，電子證據應該是所有證據種類中最具證明力的一種。
（8）電子證據在具有易破壞特性的同時，相較于傳統證據在安全性上要高得多。電子記錄上的任何被刪除、復制、修改的痕跡都能夠通過技術手段分析確認，而且對于電子證據，只要采取一定的手段或者方法都能做到比較好的保密性，比如銀行對儲戶的記錄信息采用一定的加密措施后，在無銀行授權的情況下是無法看到和修改或刪除的。
二、電子證據的屬性及分類
（一）電子證據的屬性
我國現行訴訟法對證據的分類大概可以分為物證、書證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論以及勘驗檢查筆錄七種。法學界對電子證據歸類爭論的主流觀點大致可分為以下幾種：第一種觀點認為，電子證據應歸入傳統證據中的視聽資料當中。其理由主要是，從電子證據的物理性質上來看其應歸入視聽資料，視聽資料是指可視、可聽的錄音、錄像之類的資料，需要借助一定的工具或以一定的手段轉化后才能被人們所感知，而所謂的電子證據也必須借助計算機系統顯示為“可讀形式”，同樣也是可視的或可聽的，承載媒介是與視聽資料的承載媒介是相同的，都是電磁記錄物。第二種觀點認為，電子證據應歸為書證，其主要理由是，電子證據的記錄功能與書證是一樣的，普通的書證是將某一內容以文字符號等方式記錄在紙張上，電子證據則只是以不同的方式（電磁、光等物理方式）將同樣的內容記載在非紙式的存儲介質上，兩者雖然記錄方式不同、記載內容的介質不同，但卻具有相同的功能，能記錄完全相同的內容。第三種觀點認為，電子證據不是新的證據形式，傳統的七種證據形式當中都存在著電子證據的形式，電子證據可以歸入傳統的七種證據當中。主要理由是，電子證據同傳統證據相比，不同之處是在于載體方式上，而非證明機制上。因此，電子證據絕非一種全新的證據，而是傳統證據的演變形式。第四種觀點認為，電子證據應歸為獨立的證據種類，其理由主要是，任何一種傳統證據都無法完全將電子證據囊括，電子證據在司法活動中出現頻率越來越多，其在證明待證事實上所起作用越來越大，法律的前瞻性決定將電子證據增加為一種獨立的證據類型具有迫切性。
顯然，前述的四種有關電子證據在證據分類上的觀點對電子證據的證據資格與證明力的判斷會產生不同的法律后果。我國《民事訴訟法》第69條規定：人民法院對視聽資料，應當辨別真偽，并結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第70條：一方當事人提出的下列證據，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據的，人民法院應當確認其證明力：（一）書證原件或者與書證原件核對無誤的復印件、照片、副本、節錄本；（三）有其他證據佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件。根據上述法律規定可以看出， 一般情況下，視聽資料如果沒有其他證據佐證是不能單獨認定案件事實的。而憑借書證則完全可以單獨認定案件的事實。
如果主張電子證據屬于視聽資料或書證的話，則法院應分別按照視聽資料或書證的采用標準來判斷。如果主張電子證據屬于一種獨立證據種類，則沒有任何現行法律規定的證據規則可以援用，容易使法官對證據的認定過于主觀。 如果主張電子證據僅僅是普通七類證據的電子化，則沒有注意到電子證據與其他證據的不同特點，更會給證據的分析判斷認定帶來困難。據此，筆者認為電子證據是一種新的證據形式，與書證，視聽資料完全不同，也不是七種證據形式的電子化。主要理由如下：
首先，電子證據與書證在性質上有著巨大的區別。書證是指用文字、圖畫、特定符號等所記載的內容來證明案件事實的一切書面文件或其他物品。在書證與電子證據中，兩者都是以其內容來證明案件事實的，但這并不是兩者獨有的特征。勘驗筆錄、鑒定結論也都是以其內容來證明事實真相的，但訴訟法并未將這三者歸為一類。在書證與電子證據之間，區別是十分明顯的。（1）從載體上看，書證中的文字、符號、圖畫等是以直接的方式存在于載體之上并能直觀地再現。而電子證據則是以模擬和數字信號形式存在于載體之上的，不經過一定的技術手段不能直接顯現。（2）書證的介質是多種多樣的，紙張、布匹、塑料、泥土等都可以成其載體，而電子證據的介質則比較專一，主要是磁性介質與光電介質，兩者在儲存方式、再現方式上都有區別；（3）從兩者的特性來看，書證具有不易篡改、保真性較好的特點，一旦被涂改很容易被發現，被破壞篡改的書證很容易鑒定出來。而電子證據則十分脆弱，易被刪改、易被復制，且一經刪改不僅不留痕跡，依現有的技術難以鑒定，并且難以恢復；（4）從兩者的證明力來看，書證具有較強的證明力，只要其外形、物質載體存在，其所記載和反映的內容就不會改變，一般可作為原始的、直接的證據使用。而電子證據由于其易破壞性脆弱性，證明力相對較弱，大多只能作為間接證據使用。綜上所述，將電子證據歸為書證缺乏說服力。
其次，電子證據與視聽資料也完全不同。電子數據記錄等不屬于視聽資料。目前，各大銀行均使用銀行卡。使用銀行卡在自動柜員機上進行電子資金劃撥或者自動取款，以及使用銀行卡在網上銀行進行資金劃轉，整個過程均只有電子記錄，且只有銀行單方面的電子數據記錄。這種電子資金劃撥的電子數據記錄以及其他的如電子數據交換、電子聊天記錄、電子公告牌記錄、電子簽章，既不屬于可視的，也不屬于可聽的，是無法歸類進入視聽資料的范疇。目前，涉及電子數據記錄的這一類案件常常發生，如果認定這些電子證據為視聽資料，依民事訴訟法的規定須有其他證據佐證方可認定，則對銀行等相關機構是非常的不利的。在司法實踐中也是不現實的。視聽資料也不能包含電子證據。從傳播媒體來看，視聽資料的本質是通過影像和聲音來表現，以視覺和聽覺來直接感知的。聲音證據和書面證據一樣，是通過單一媒體來表現的，影像證據有單一媒體形式（如照片），也有復合媒體形式（如影視節目），而電子證據則具有多媒體性質，它既可以是文字的，也可以是圖像的（包括靜態圖片和動態影像），也可以是聲音的，還可以是兩者以上的組合。它可以以單一媒體和多種復合媒體形式來表現，這是其他視聽資料所不具備的特點。因而以視聽資料來包含電子證據是不符合事物本來面貌的。由于電子證據與物證、證人證言、勘驗筆錄、鑒定結論等證據類別顯而易見的區別，電子證據不可能成為它們其中一類，本文也就不再將其相互對比討論。
最后，電子證據證明力及真實性認定與其他證據不同，應有獨立的審查判斷標準。證據的證明力是指證據對查明案件事實所具有的效力。證據的證明力決定于證據與案件事實的客觀內在聯系。對于原始證據、直接證據，其證明力就大，有“一證定案”之效。而傳來證據和間接證據的證明力相對較弱，需要有其他相關證據做輔證，才能作為定案的證據。電子證據以電磁介質為載體，沒有傳統觀念上的原件。電子證據的原件，是指信息首次固定于其上的介質。其產生于計算機并以數字方式存儲于計算機磁盤之上，用肉眼是不可能看到其內容的，它只有通過轉換、復制而顯示在顯示屏或者打印到其它介質上才能被肉眼所見，因而，計算機證據不是沒有原件，而是這個原件不能為肉眼所見，當它以某種方式顯示出來時，已經失去了原件的屬性，只能作為復制品對待。由此造成其證明力相對較弱。
分析電子證據，我們會發現電子證據的無形性、易破壞性對其所證明的內容具有相當大的影響力。因為其無形，安全性和真實性極易遭到外界的破壞，甚至有時其所反映的事實并不是本質的真實，而僅僅是表象的真實。如拍攝下來的經過化裝、偽裝的影像；經過模仿的聲音錄音；鏈接標題與鏈接網址、內容的不符；虛擬網名與真實身份的不符；經過“黑客”篡改的網頁；偽造的電子信件等等，如果這些證據沒有第三方證據來進行印證，極有可能出現誤斷。
業界對此難題提出的解決方案是：使用數字簽名，即使用非對稱加密技術原理轉換電子記錄的一種電子簽名，用來保證電子記錄的真實性、完整性、保密性和不可否認性。當證據被簽發時，電子密碼結合證據內容，就會自動生成一個新的特征碼即“電子簽名”附加在電子證據之上，成為與證據內容不可分割的一部分。以后無論任何人（包括電子證據發出人）對電子證據進行篡改后，電子證據的特征就會與原特征碼不符，人們就會知道：電子證據被篡改了。如果相符，則意味著電子證據未被改動過。在電子交易過程中，當事人采用數字簽名進行身份認證的，可向認證機構申請數字證書。由電子商務認證機構為參與電子交易的各方提供網上身份認證、數字證書簽發與管理等服務。電子交易服務提供商采取數據備份、故障恢復等手段，在技術和管理上確保電子交易數據的安全、完整與準確。電子交易的數據保存期限由電子交易服務提供商與交易當事人約定。沒有約定的，電子交易的數據至少應當保存三年。《廣東省電子交易條例》就是采納上述方法的。
目前，這種技術雖然在世界范圍內已經全面展開，但由于計算機技術一日千里和黑客技術的不斷進步，電子簽名與電子認證技術還不是很成熟，非常需要從立法上對電子證據的審查認定進行規范。
綜上分析，筆者認為對電子證據的審查判斷標準應當有以下幾點。
（1）當事人提供電子證據的，應當對該證據的來源、制作手段、制作技術等作出釋明。當事人一方對他方提出的電子證據表示異議的，人民法院應當通知該電子證據的制作人到庭接受詢問、聘請專家進行鑒定或參加法庭調查與辯論、或進行勘驗。
（2）當事人對事實或該數據電文證據真實性爭議較大的，提出該證據的當事人應當將電信局有關在線時間記錄、登錄網站記錄、撥接電話號碼、IP卡、或電腦主機及其運行資料、磁盤及其解讀資料、光盤等一并提交，供法庭調查，也可傳喚有關證人出庭接受詢問。
（3）對于設有密碼、電子簽名帳號或其他戶頭號的電子證據的調查，當事人應當舉證證明該密碼、電子簽名、帳號的設立人、使用人、所有人以及該帳號或戶頭號的使用情況。必要時，人民法院應當充分考慮電子證據在傳輸中的解密性，依據電腦等媒介質的設立人、使用人、所有人，密碼或帳號、電子簽名的所有人、使用人的間接證據，證明或推認有關事實存在與否。
（二）電子證據的分類
一般性來講，電子證據可以分為以下幾類：（1）字處理性的電子證據：這類電子證據是通過文字處理系統所形成的電子文件，由文字、表格、標點、各種符號或者其他編碼文本所組成。不同的類型的文字處理軟件生成的電子文件一般是不能兼容的，使用不同代碼規則所形成的電子文件一般也不能直接讀取。所有這些軟件、系統、代碼連同文本等內容一起構成了字處理文件的基本要素。（2）圖形處理性的電子證據：由計算機專門的軟件系統輔助設計或者輔助制造所形成的圖形數據等，通過圖形人們可以直觀地了解非連續性數據之間的關系，使得一些復雜的信息變得生動明晰起來。（3）數據庫性的電子證據：是由若干原始數據記錄所組成的電子文件。數據庫系統的功能是輸入和存儲數據、查詢記錄以及按照指令輸出結果，一般具有很高的信息價值，不過只有在經過整理匯總之后，它才能具有較為實際的用途和價值。（4）程序性的電子證據：計算機所進行人機交流的工具、軟件就是由若干個程序的電子文件組成的，在一定條件下，這些程序性的電子文件可以構成電子證據，用來證明案件的事實。（5）影、音、像性的電子證據：這類證據即是我們通常所說的“多媒體”電子文件，它通常經過電子掃描識別、視頻捕捉、音頻錄入等等技術綜合編輯而形成。
三、電子證據的收集、保全和認定
有學者認為，電子證據同傳統證據相比，不同之處僅存在于載體方面，而不是在證明機制方面。由此，電子證據可以根據我國法定的七種證據類型而分類為：電子書證（如作為證據使用的通過E—MAIL訂立的電子協議書或者合同等）、電子物證（如犯罪嫌疑人侵入計算機系統后留下的關于其計算機的電子“痕跡”等）、電子視聽資料（如電子數碼照相等）、電子證人證言（如電子聊天記錄等）、電子當事人陳述（如通過電子聊天工具進行的庭審記錄等）、關于電子證據的鑒定結論（就電子郵件是否屬實聘請鑒定人鑒定的結論）、電子勘驗檢查筆錄（如法院或其他機關在勘驗現場時以數碼相機拍攝的現場照片等）。應當根據不同的電子證據具有的形式特點對電子證據采取不同的方式、方法進行收集、保全和認定。
但值得注意的是，不管電子證據具有何種特殊性，與傳統證據相比較，在其可采性與證明力方面是不可進行差別性對待的。七大傳統證據的采用標準通常可歸納為關聯性、合法性與真實性三大標準。顯然，電子證據的采用標準是不可能拋開這三個標準而另起標準。但，筆者認為，判斷電子證據的可采性，主要看它同待證事實是否有一定的聯系，在形式上是否屬實與及其生成、取得等環節是否有重大違法存在等。判斷電子證據的證明力大小，主要是看其實質上的可靠程度如何，以及與待證事實的關聯程度如何。
四、電子證據的立法現狀及展望
（一）當前有關電子證據的法律規定
加拿大《統一電子證據法》、菲律賓的《電子證據規則》、英國的《電子通信法案》、 《統一計算機信息交易法》、《全球電子商務框架》和《統一電子交易法》，新加坡的《1998電子交易法》、《電子商務法》、歐盟的《電子商務動議》、聯合國的《電子商務示范法》等等。這些國家或組織的電子證據立法基本上是把是電子證據作為一個獨立證據種類，并對電子證據的審查標準及電子簽名和電子認證進行了相應的規定。聯合國電子商務示范法。第9條第1款規定：在任何法律程序中，在應用有關證據的任何規則時，如果涉及一條數據電文作為證據的可接受性，就不能以它僅僅是一條數據電文為理由予以拒絕，更不能在當它是提供者在合理情況下所能提供的最好證據時，僅以它不是原初形式為理由加以否認。由此可見，它也是傾向于把電子證據作為獨立的證據種類看侍的。聯合國電子商務示范法雖然不屬于國際條約不具有國際法的效力，是沒有強制力的法律。但是在它全球的影響卻不容忽視，許多國家與國際組織已聲明支持或是采納該法作為條文的內容。
我國《民事訴訟法》（1991年頒布）第63條規定的證據種類里，只有物證、書證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論以及勘驗檢查筆錄的規定，無電子證據這一證據分類。而在我國刑事、行政兩大訴訟法中的情況也是如此。在1991年民事訴訟法制訂時，我國法律實務界幾乎沒有電子證據的摡念。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（2001年）第22條規定：“調查人員調查收集計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料的，應當要求被調查人提供有關資料的原始載體。”，《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》（2002年）第12條規定“根據行政訴訟法第三十一條第一款第（三）項的規定，當事人向人民法院提供計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料”。從我國最高法院這兩個有關民事、行政證據的司法解釋看，最高人民法院是把計算機數據歸入為視聽資料的范疇。 在訴訟法證據法對電子證據沒有規定之前，勉強把電子證據歸類到視聽資料，也是無可厚非的。因為司法解釋不能突破立法的框架。但是我國最高法院的這種歸類卻與我國《合同法》的規定相抵觸。我國《合同法》（1999年）第11條規定：書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。從合同法的規定看，是把數據電文作為合同的書面形式，也就是書證。從合同法將電子證據列為書證，民事、行政訴訟證據規則把電子證據歸入視聽資料，可以看出立法司法界對電子證據歸類的矛盾態度。我國第一部關于電子商務的地方法規《廣東省電子交易條例》第8條規定：在電子交易過程中，安全的電子簽名與書面簽名具有同等效力。第9條規定：以安全的電子簽名方式簽署的電子記錄為安全的電子記錄。在這里實際上是把電子證據當做書證看待，與合同法的規定是一致的。但是，其中的電子數字簽名，數字認證的規定，卻是把電子證據作為一個獨有的證據種類來進行對待。
（二）對我國電子證據立法的展望
新加坡有《1998電子交易法》、 菲律賓有《電子證據規則》、英國有《電子通信法案》、美國的《全球電子商務框架》、歐盟的《電子商務動議》、聯合國的《電子商務示范法》等法律的頒布，說明制定電子證據的相關法律規定已成趨勢。
遺憾的是，我國除在《合同法》第11條規定：“書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。”與及我國最高法院、最高檢察院所作的規定或解釋中，有若干電子證據的個別條款外，尚沒有一部單行的電子證據法，甚至沒有一部作為電子證據法之母法的證據法、電子商務法、電子簽名法與計算機犯罪法等等。
我國《民事訴訟法》規定，一切證據必須查證屬實，才能成為認定事實的根據，我國《行政訴訟法》也規定，一切證據必須經法庭審查屬實，才能成為定案的根據。據此，筆者認為，只需能夠查證屬實的證據，就可作為我國訴訟中的證據使用。電子證據只要能符合“查證屬實”這一條件就可與其他傳統證據一樣成為訴訟證據。當前，電子技術已廣泛深入了人們的生活，各國電子證據立法也已經有了較為成熟的經驗可供借鑒，在此情形下我國完全有條件也有必要通過立法解決電子證據的法律問題，在立法上對電子證據的收集、保全和認定等方面進行全面的規范，可以制定《電子證據法》或者《電子商務法》對此進行明確，以指導司法訴訟當中出現的電子證據的證據證明問題。
作者簡介：
蔡武，男，1976年12月出生于江西省豐城市，先后在江西省豐城市律師事務所、奉新縣人民法院工作過，現工作于浙江省常山縣人民法院。在法院期間先后從事過執行、行政審判、民商事審判等工作。系中華哲學會會員，中國法制新聞網特約通訊員，法律碩士（JM），先后寫過多篇理論性學術論文。
參考文獻：
１、陳界融博士 《中華人民共和國民事證據法》（建議稿）
２、《聯合國電子商務法范本》
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