[ 許濤濤 ]——(2012-5-2) / 已閱14349次
摘要：對于價值不大或價值微小的無主動產也采取國家先占主義，不僅沒有必要，而且實踐中也難以推行。只允許個人可以先占取得無主動產的所有權，有利于發揮動產的經濟效用。
關鍵詞：無主物 先占 所有權取得 占有效力 取得實效
我國《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）已經出臺并施行多年，總體來講效果是顯著的�！段餀喾ā穮^分了物權與債券，明確了物的歸屬，發揮了物的效用，達到了保護公民物權的目的。
《物權法》也確立了“物權法定”原則，并規定了所有權、用益物權和擔保物權。而且對于所有權的取得方式詳細又規定了三種特殊情形：善意取得、遺失物拾得和發現埋藏物。第一種物的所有權由善意第三人取得；而后兩種物經公告后一定期限內無人認領的，便認定為無主物，其所有權由國家取得。
但是在理論上，如果任何種類的無主物均由國家取得所有權，不僅不能有效地利用社會財富，還會耗費大量的人力、物力、財力等資源，更會打擊公民尋找失主的積極性與自主精神。
相比于其他已經構建成完整的“無主物先占”制度的立法體系的國家，我國還有很多物的權屬是不確定的，而這必然會導致社會秩序的混亂和不穩定。
所以有必要在我國也建立起無主物先占制度以確保私權利主體的權利，使得民事主體基于占有無主物的公示效力而獲得物的所有權并對抗他人。
一、 先占制度溯源
先占，字面意思為最先占有，法律上的概念即“無主物先占”，意為因最先占有無主物而取得物的所有權。
對于先占制度的起源，通說認為這種制度肇始于羅馬法。正如英國法制史學家梅因所說：羅馬人的“先占原則”，以及法學家們把這些原則發展成的規則是所有近代國際法有關“戰利品”和在新發現國家中取得主權等問題的起源。
蓋尤斯說: “不屬于任何人之物, 根據自然理性( ratio naturalis) 歸先占者所有�！鄙w尤斯在他的《 法學階梯》中這樣論述: “不僅那些通過讓渡歸我們所有的物品因自然原因而為我們所取得····通過先占···先前不歸任何人所有，比如所有在陸地、海洋、或天空中被抓獲的動物�！�
內瓦爾則認為：“物之所有權始于對物的自然占有�？杀蛔匀徽加兄餅樵诘厣稀⒑Ｉ匣蛱炜斋@取之物。因為這些物立即為首先占有他們的人所有。同樣，在戰爭中獲取之物、海上產生的島嶼以及在海濱發現的石頭、寶石及珍珠，為首先占有他們的人所有�！雹�
在中國，先占制度也是早已有之。有歷史記載的，早在先秦時期，政府就在法律允許范圍內承認秦民對木材、獵物等先占取得所有權。秦簡的《田律》中就明確規定了，在官府許可下，因開墾荒原、砍伐林木或者漁獵而取得物的所有權⑤。
在魏晉南北朝宋孝武帝時,政府承認了“封略山湖,強占官田”,即承認了官僚地主有權封山占地,認可了先占制度。此后的唐宋元明清代，先占制度一直為各王朝的立法所采納。直至1929年國民政府制定的《中華民國民法》第802條規定：“以所有的意思，占有無主之動產者，取得其所有權。”也正式規定了先占制度。
在我國,盡管對先占的具體細節規定有所出入，歷代法律都承認先占取得,而且在明清以前,先占不僅是動產所有權的取得方式,也是不動產所有權的取得方式⑥。
據筆者愚見，這應該是因為這些時期的經濟形式為自給自足的自然經濟，只能依靠開荒種地、打漁捕獵、采摘野果等為生。如果統治者們不能在法律上承認勞動人民取得所有權，百姓的生計則會面臨不確定的狀態，人民生活的不到保障，社會必定動蕩不堪，后果也必定不堪設想。
然而，隨著立法者、學者對公民私人財產神圣不可侵犯、保護公民合法財產的逐步認識，還有抱著對大額不動產的審慎態度，所以民國時期，便只規定了對無主動產的先占取得所有權制度，對無主不動產卻未規定先占制度。
當今世界很多國家和地區已經建立起先占制度�！度毡久穹ǖ洹�239條第1項規定，以所有的意思，占有無主動產者，因占有取得所有權�！兜聡穹ǖ洹返�958條規定，(1)自主占有無主動產的人取得此物的所有權。(2)先占為法律禁止或因實施占有而損害他人的先占權者，不取得所有權�！度鹗棵穹ǖ洹返�718條規定，以成為某動產的所有人為目的，先占有動產的人，取得所有權。
二、先占制度的意義和作用
綜合以上第一章內容可見，先占制度起源已久。但是千百年后的今天，我國現行的《物權法》卻并未對先占制度予以明確規定。而該項制度的存廢卻引起了法學界的大量討論。
立法者的理由可能有三：一、中國是以公有制為主體的國家，無主物若歸國家所有，則既公平合理，又能避免爭議。二、先占制度為早期的農牧漁獵社會的所有權取得方式，至今已經失去其重要性。三、因先占而取得所有權有違我國路不拾遺、拾金不昧的優良傳統⑦。
同時也有學者諸如梁慧星、陳華彬、李建華等人卻認為“我國《物權法》未規定先占制度，屬于立法上的一項重要缺漏，應屬無疑”。1949年《中華民國民法》被廢除之后，明文的先占制度在我國立法體系上一直未建立起來。
他們給的理由是：如果凡是無主物都得交由國家的話，繁瑣的程序、巨額的保管費勢必會加重我們的負擔，不僅浪費我們的人力、物力、財力，還會使得不能“物盡其用”而直接或間接地影響經濟發展。所以，從現實角度出發確定先占制度實屬必要。
正是基于這樣的考慮，而且因先占而取得所有權又是在現實生活中司空見慣、很普遍的現象，所以這才一直為我國法律所承認，在司法實踐中也對因先占取得所有權予以保護。如除了法律明確保護的野生動植物和不動產等外，我國允許個人砍伐林木，打獵捕魚，采摘野果、中藥材并取得物的所有權。處理垃圾者也可以取得對垃圾的所有權�！翱梢姡覈南日贾贫仁亲鳛榱晳T規則存在與社會中的”⑧。
在物質資料日益充裕的今天，大量的無主物更是充斥著我們的周圍，如垃圾堆里的拋棄廢物、漁獵獲得的魚鱉禽獸和，如果不對它們的歸屬予以明確，則會對我們的經濟發展與社會穩定造成很大的負面影響。請看案例：
賴某將鄰居王某拋棄在垃圾房里的兒童車撿回家經過精心修理而煥然一新。王某見到便心生悔意，要求賴某返還。則賴某能否取得此兒童車的所有權？⑨
這在日常生活和司法實踐中都是很常見的，雖然實踐中賴某能夠取得兒童車的所有權，但是其依據是什么呢？如果是因添附取得，那如果賴某沒有對兒童車加以維修呢，賴某又能否取得所有權？如果是因先占取得，法律上有沒有明文規定。如果是因為其他原因取得，那又是什么呢？無奈，在現行的立法中我們很難找到相關理論或是法條以解決上述問題。
但是，如果有了先占制度加以規范的話，以上難題便迎刃而解。所以筆者以為在以后的法律修訂中，對先占制度予以規定很有必要！
先占是人類發展之初最好也最廣泛適用的所有權取得方式。梅因也有言：“財產權利不可侵犯性在實際上長期得到了認可時，以及絕大多數享有物件已屬于私人所有時，單純的占有可以準許第一個占有人就以前沒有被主張所有權的物品取得完全所有權。”但是法律上如果不明確的話，還是會處于一種不確定的狀態，所以物權的歸屬亟需法律予以明確。
三、探討我國先占制度的建立
對于先占的要件在各家各說中已有通說，即先占人以所有的意思占有、占有的需為無主物、該無主物需為動產，在此不再贅述。根據通說現行各國對于先占的立法例主要有以下三種：
先占自由主義。即不論動產或是不動產，均一律允許自由先占取得所有權，為羅馬法所采用。采用此種立法主義的國家一般其生產資料所有制為私有制。但是在高度文明的今天，這種立法模式已難以適應時代發展的需要，所以被大多數國家所棄。
先占權利主義。即對于無主不動產只有國家享有先占權，而對于動產需要法律的許可方能取得所有權。此種體例為日耳曼法所采用。
二元主義。為大多數國家所采用。即無主物被分為動產與不動產，動產適用先占自由主義，而不動產則適用國家先占主義，僅國家可以取得所有權。
大多數學者均建議我國采取二元制立法體例。梁慧星、陳華彬著《物權法》中有言：“因為，對于價值不大或價值微小的無主動產也采取國家先占主義，不僅沒有必要，而且實踐中也難以推行。只允許個人可以先占取得無主動產的所有權，有利于發揮動產的經濟效用”
其實在這里也還是有問題的，如無主物的價值大小是否需要確定？物的的權屬如何確定？還有，是否要加上取得時效制度？
對于第一個問題，筆者認為無需確定，即不論該無主物的價值的大小，先占者均可取得其所有權。所有的無主動產，只要先占人經過一系列的程序確定其無主，都可以先占取得所有權。如果細加區分則會令程序更加繁瑣，不利于物實現其經濟效益，而且物的價值的大小不影響先占人取得其所有權。
對于第二個問題，我們可以將無主動產分為兩種：一為從未有過所有人，如山中的野生動植物、江河湖海中的魚鱉蝦蟹等；一為以前有過所有人后又被拋棄的，如垃圾等拋棄物⑩。
從未有過所有人的野生動植物，我國雖未明確規定先占者可以取得所有權，但在司法實踐中卻是予以認可的，除非是其他人享有獨占權的或是法律明確規定予以保護的如大熊貓、丹頂鶴等珍稀動植物。因為很多漁民、獵人、采藥者以這些野生動植物為謀生的手段，不論這些野生動植物的本身價值效用如何。如果不認可他們因先占而取得所有權的話，將會有數不盡的人挨餓，而且這樣也不利于生物的繁衍與生態的平衡。在這點上是很少有爭議的。
接下來就是別人的拋棄物如何認定其權屬的問題了。因為無主物的先占，首先就要認定無主物。對于無主物的確定方式，筆者認為可以選擇公示催告程序。先占人向法院申請公示催告，一段時間后若無權利人申報權利的即告為無主物。公示催告程序，是指人民法院根據當時人申請，以告示的方法，告知并催促不明確的利害關系人在一定期限內申報權利，到期無人申報的，根據申請人的申請依法作出除權判決的程序。
但是《中華人民共和國民事訴訟法》限定了適用公示催告程序的范圍：可以背書轉讓的票據和法律規定的其他可以申請公示催告的事項。現實中的公示催告程序也通常只適用于可以背書轉讓的票據的遺失，法院根據當時人申請啟動程序并作出除權判決宣告票據無效。
這里，筆者認為是可以商榷的。對于所有權不明的物，首先可以推定它的所有權是有歸屬的，但是這種所有權需要權利人申報，再經過法律程序才能予以確認。如果沒有權利人申報法院也可以作出“除權判決”——確認先前推定的所有權無效，由先占人取得所有權。先占人肯定是對所有權不明的動產有著管領的能力，由其向法院申請公示催告，不僅有助于尋找失主，而且在未有失主申報權利的情況下可取得該物的所有權又有利于激發先占人向法院申報的積極性。
雖然法院的公示催告程序也很繁瑣，要經過很長的期間才能確定，但是不論怎樣，程序是公正、公開的最好保證！經過深思熟慮，權衡程序的繁瑣與先占制度所帶來的積極意義和作用的利弊，還是選擇后者對實現物的合理利用較為有利。
對于第三個問題，筆者認為是不必要的。取得實效是指先占人占有無主動產的狀態持續一定時間后取得對該無主物的所有權的一種制度。對于前面已經說過的野生動植物如果還要加上取得實效制度，則會造成不必要的繁冗陳雜，徒費時間。但是，我們又知道，對于所有權歸屬不明確的物，首先推定其為有主物，此時應該由先占人向法院申請公示催告以確定所有權。所以，不論是何種無主動產，均無必要適用取得時效制度。
結語：先占制度在我國的確立有益于我國的經濟社會秩序，筆者強烈呼吁盡快建立起無主物先占制度，因為在我國，這種制度的建立有可能而且有必要。只要先占人向人民法院申請公示催告程序，即可確定所有權不明的動產的所有權歸屬；只要確定了該動產的所有權歸屬就可以確定先占人是否能取得該動產的所有權。
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