[ 中田裕康 ]——(2012-5-2) / 已閱23470次
債務人有履行債務之可能卻屆清償期而仍不履行時，即陷于給付遲延。如有可歸責債務人之事由，債權人得請求損害賠償（《日本民法》第415條前段）。債權人并得于催告后解除合同（同法第541條）。解除合同是否須債務人具有可歸責事由，學說上有不同見解。
例如在[例①]的情況，將視商品遲未交付的原因是因為出賣人自己的關系，還是因為罕見的自然現象致使交通中斷所致，而有不同結論的可能。
2．無履行之可能時
(1)損害賠償及解除合同
當履行已無可能時，其結論應區別債務人是否有可歸責事由而定。債務人具有可歸責事由時，為給付不能之債務不履行，債權人得請求損害賠償（《日本民法》第415條后段）及解除合同（同法第543條）。
比方說，在[例②]的情形。畫作被燒毀的原因是因為出賣人過失引起火災時，買受人即得請求損害賠償并解除合同。
（2）危險負擔
履行不能不可歸責債務人時，就變成危險負擔的問題。給付不能之債務雖消滅，但對待給付之債務是否亦消滅，須視危險負擔之相關規定（《日本民法》第534條～第536條）而定。
例如，在[例②]的情況，畫作燒毀是因為天災的關系時，即變成危險負擔的問題，出賣人交付畫作之債務免除，但買受人仍須給付買賣價金（《日本民法》第534條第1項）。
3．不完全給付之情況
可歸責債務人之不完全給付，傳統學說認為如有履行可能，則為一部給付遲延，如無履行可能，即為一部給付不能。[8]
另一方面，如買賣標的物有瑕疵時，出賣人負有瑕疵擔保責任（《日本民法》第570條、第566條）。亦即，縱使出賣人無可歸責事由，買受人仍得請求損害賠償，如因該瑕疵導致合同目的無法達成時，并得解除合同。買受人須于得知瑕疵時起1年內行使前開權利。
在這邊瑕疵擔保責任與債務不履行責任之間的關系就變成一個問題。學說上有不同的見解。[9]法定責任說認為瑕疵擔保責任是法律上針對特定物買賣特別制定之責任；合同責任說認為瑕疵擔保責任是債務不履行責任的一種，不論是特定物或不特定物，只要買賣標的物上存有瑕疵就有適用。法定責任說認為瑕疵擔保責任里不含請求修補標的物瑕疵的權利；但合同責任說則肯認基于瑕疵擔保責任之修補請求權。
比方說，[例③]為特定物買賣之瑕疵擔保責任問題，采法定責任說的話，得請求損害賠償，視瑕疵程度并得解除合同。采合同責任說的話，除請求損害賠償、解約外，并得請求修補。另一方面，在[例④]的情況，傳統學說上無充分的討論，裁判實務上以債務不履行或侵權行為來處理。
4．限縮探討范圍
以上為合同不履行之相關《日本民法》現行法制及傳統學說的概觀。本文將限縮在有履行可能卻不履行的情況（1)，及已無履行可能之情況（2）來加以探討。至于不完全給付的情況(3)因一些理由相關討論已復雜化，[10]在此提出討論反而可能造成混淆，故本文不予探討。經由限縮探討范圍，希望能簡要呈現日本現在的討論情況。
（三）現行法制度及傳統學說的問題點
1.以三個區分作為前提
日本現行法制度及傳統學說，系以下述三個區分作為前提，而形成有履行可能而未履行之情形、及無履行可能之情形之相關規范。
第一個是區分債權的問題與合同的問題。債權的問題包含債權效力即強制履行及損害賠償，合同的問題包含合同解除及危險負擔。
第二個是區分是否有履行可能。有履行可能的話就是強制履行及給付遲延的問題，無履行可能的話就是給付不能（債務不履行的一種）及危險負擔的問題。
第三個是區別債務人有無可歸責事由。債務人須有可歸責事由才會發生債務不履行責任。
這三個區分在現在都被批評，依序說明如下。
2．債權的問題與合同的問題
（1）現行法制及傳統學說
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