[ 夏利民 ]——(2012-5-8) / 已閱12581次
另外，支持職場性騷擾替代責任的觀點認為，雇傭關系成立后，雇主對雇員具有監督控制關系，應該監督控制雇員的行為，如果雇員有侵權行為發生，則屬于雇主沒有盡到完全的監督控制義務，雇主應當承擔責任。筆者認為，雇主承擔監督管理義務違反的責任仍然屬于雇主自己責任，雇主承擔責任不是對他人的侵權行為承擔責任，而是因其自身懈怠了對受雇人的選任和監督，是以自身過錯為前提的，因此從理論上不能稱之為雇主替代責任。
第五，認為雇主承擔替代責任還面臨司法實踐的尷尬。在企業單位中，交換型性騷擾體現為權力或權益與性有關的利益的交換，這種交換發生在企業單位中，假設可以由雇主承擔替代責任是合理的，根據法律的類推原則，發生在事業單位或機關單位中的性騷擾由誰來承擔替代性賠償責任呢?責任主體是誰，是否國家應該承擔這種替代責任。從現實發生的性騷擾案件看，在機關、事業單位中發生的性騷擾數量遠大于企業中的性騷擾。“某婦女心理咨詢服務中心一段時間內共接到有關性騷擾的咨詢求助電話526個，主要人群是公司職員、工人、學生和公務員。”［6］另外，現代社會分工越來越細，涌現出了各領域的專門人才，擁有特殊的知識和技能，在一個大型公司企業中，比如在股份有限公司中，雇主不可能時刻控制和監督雇員的每一個行為，也不可能對所有的雇員進行控制和監督，其下屬享有一定管理權的人可能成千上萬個，雇主如何對其進行監督管理?筆者認為，在現代社會，讓雇主對其雇員的性騷擾行為不承擔替代責任如同警察對所有找不到小偷的被害人不承擔民事責任一樣的淺顯明白。
第六，職場性騷擾雇主替代責任說法理依據不足。主張交換型性騷擾中雇主承擔替代責任的學者認為，在交換型性騷擾情況下，雇主承擔替代責任具有眾多法理依據:法經濟學理論，危險控制理論，公司社會責任理念，實質公平理念，勞動契約本質要求［6］。筆者認為，這些理論在支持雇主對職場性騷擾行為承擔替代責任方面都有其不足之處。法經濟學理論認為假如潛在的被騷擾者在接受雇傭之前完全知道被騷擾的風險，雇主必須以高工資補償雇員，彌補可能遭受的較大的被騷擾的風險。雇主為了避免支付高工資，就會采取各種措施，凈化工作環境，阻止性騷擾的發生，從而達到減少或者消除職場中的性騷擾的目的［5］。法經濟學理論是從雇主承擔預防責任角度來講的。任何一個雇主都有義務給雇員提供一個安全的工作環境，即使在發生職場性騷擾情況下雇主不承擔任何責任，雇主為了招攬雇員也有義務預防、消除職場中的性騷擾行為，如果不能提供一個安全的工作環境就要承擔自己的過錯責任。職場性騷擾雇主替代責任是在侵權行為發生后，損害后果承擔人具體是誰來論述的，用法經濟學分析雇主替代責任不具有較強說服力。筆者認為，在職場性騷擾行為中如果由雇主承擔替代責任體現不出侵權法的預防與懲戒功能，損害賠償在實現受害人損害賠償恢復功能外，還具有懲罰、預防功能，如果讓具有過錯的直接侵權人承擔責任會使其不敢或減少再次實施性騷擾的可能。相反，在雇主承擔替代責任情況下，由于雇主替代責任屬于無過錯責任，僅具有賠償功能，所以，從賠償的直接過程中體現不出懲戒性質。危險控制理論認為，控制危險的人對危險行為造成的他人損害承擔賠償責任。就危險的可控性來講，危險分為可以控制的危險與不可控制的危險，對于責任人可控制的危險，當危險造成他人損害理應由危險控制人承擔過錯賠償責任，如行為人對動物致人損害承擔的賠償責任;對于不可控制的危險由于其不可控制性一般由行為人承擔無過錯責任，如高度危險作業責任。對于危險責任的承擔還可以根據引起險情的不同由不同的行為人來承擔責任，如果險情是由第三人引起的，第三人承擔責任，險情是由自然原因引起的，由危險控制人承擔責任。在職場性騷擾中，如果把性騷擾行為作為一種危險的話，這種危險是由侵權行為人實施的，理應由侵權人承擔賠償責任，雇主不應該對險情造成的損害承擔責任。即使承擔責任，也屬于一種過錯性賠償責任，是為危險源監督管理不利承擔的過錯責任，不屬于替代責任。公司社會責任理論是公司自己對社會承擔的責任，也屬于一種自己責任，不是替代責任。實質公平理論認為，與普通雇員相比，公司屬于強勢主體地位一方，雇員在職場中受到的性騷擾行為應該由雇主承擔賠償責任。筆者同意這種觀點，支持雇主對雇員在勞動過程中受到的損害進行賠償，但雇主承擔賠償責任不等同于雇主承擔替代責任。替代責任是雇主對雇員造成的他人損害承擔的一種替代性責任，不是雇主的自己責任，屬于侵權法中的責任承擔種類，將這種責任種類不加限制地適用會引起法律適用上的混亂。
論述至此可以發現，在職場性騷擾中，如果存在明確的性騷擾侵權行為人，受害人可以要求直接侵權行為人承擔侵權者責任，要求雇主承擔替代賠償責任無論從法理上還是從實踐上都存在不合理之處。源于性騷擾行為本身的強烈人身屬性和不可預見、控制性，該種責任承擔具有不可替代性，只能由侵權行為人自己承擔責任，雇主替代責任法理不適于職場性騷擾侵權責任承擔。
四、職場性騷擾雇主責任的承擔
前文論述表明，在職場性騷擾中應該由有過錯的侵權行為人自己承擔責任，雇主替代責任不適用于職場性騷擾行為。那么，在職場性騷擾行為發生后，雇主是否應當承擔自己責任呢?筆者認為，如果通過侵權法的規定追究雇主責任，則雇主是否承擔職場性騷擾行為的責任，取決于雇主對于職場性騷擾行為的發生是否存在過錯，如果雇主存在過錯，則雇主應該承擔賠償責任，雇主沒有過錯則不應當承擔責任。
在敵意環境型性騷擾的情況下，如果通過侵權法的救濟對受害人予以保護會面臨以下問題。其一，由于在敵意環境型性騷擾中，許多情況下雇員并沒有受到實質性的損害或者說損害的程度沒有達到侵權法救濟的地步，因而，敵意環境型性騷擾往往不構成違法侵權行為，受害人的損害無須性騷擾行為實施人予以賠償。如果侵權行為人的行為造成的后果不需要賠償，則雇主沒有承擔賠償的義務。但是，敵意環境型性騷擾的發生，雇主違反了勞動法上提供給雇員清靜、無擾工作環境的違反，違反了勞動法上的義務，應該承擔勞動法上的責任，應該通過勞動法對受害人予以重點保護。其二，由于在敵意環境下所有處于敵意環境工作中的受害人都可以提起訴訟，這無疑加重了訴訟成本。因而，通過侵權法損害賠償救濟并不能從根本上解決問題，只有通過勞動保護法，由雇主改變敵意環境才能從根本上改善雇員的工作環境。
從交換型性騷擾行為后果看，被害人損害無法通過侵權法路徑獲得雇主賠償。交換型性騷擾典型特征是“存在交換”，即管理者濫用手中的管理權對受害人施加了有形影響。這種結果無非有兩種情況，受害人與加害人進行交換，從而獲取了有形工作的利益，如升遷、加薪等。此種情況下，性騷擾行為人拿著誘惑對受害人講，你換還是不換，如果受害人同意交換，且從意思自由角度分析，受害人并沒有受到脅迫或欺詐，這種行為屬于雙方自愿交換的行為，此種情況下不能認定管理人員有侵權行為。既然管理者不存在侵權行為何來雇主替代責任?如果此種情況下存在受害人的話，只能是那些沒有獲得被性騷擾的人，因為他們受到了不公平待遇，沒有獲得晉升或加薪的公平機會，因此在解決加害人與雇主之間的關系時，適用勞動保護法、通過性別歧視法的規定更為合理。國外立法中，規定在此種交換型性騷擾情況下雇主承擔責任的原因在于違反了性別歧視法的規定，而沒有認為雇主承擔的責任屬于侵權法中的替代責任。在交換型性騷擾中，受害人同意交換情況下，交換員工與其他員工都不存在侵權法上的權益損害。另外一種情況是，管理者打算與受害人發生性行為或與性相關的行為，被害人沒有接受，從而遭受到了解雇或其他不利。此種情況下，由于被害人拒絕性騷擾從而遭受了與性無關的其他經濟上的無形損失，這種無形損害與加害人的直接侵權行為之間不存在直接因果關系，其所受到的損害不應該通過侵權法獲得賠償，從而雇主也沒有賠償義務。當然這種損害能否依據勞動法要求賠償當屬另外一件事，至少這個問題侵權法解決不了。
考慮到職場性騷擾情況下追究雇主過錯責任時，雇主主觀過錯難以認定，為了更好地保護受害人利益，應該在侵權法之外尋求救濟。源于雇員與雇主之間勞動關系的強烈人身依附屬性，雇員在勞動過程中受到的損害可以通過保護弱勢群體的勞動法予以保護。國外立法有關雇主對職場性騷擾行為承擔勞動法上責任的規定支持了筆者的觀點。
性騷擾最初產生于美國，“在布萊克詞典中，性騷擾被定義為一種就業歧視，包含言語上或身體上的基于性本質的濫用行為。”與我國學者界定性騷擾時單純從性的侵害角度不同的是，國外職場性騷擾侵害的權益更為廣泛，不僅包括性的侵害還包括非性的侵害。“直到20世紀80年代以后，定位性騷擾行為是一種性別歧視漸漸成為美國立法及司法中的主流觀點，對實施性騷擾的侵害人提起性別歧視之訴，成為了受害人尋求法律救濟和保護的主要途徑。”［12］美國學者麥金農是第一個把性騷擾作為性別歧視提出來的人，她通過女性在職場中遭受的性騷擾與種族歧視背景下黑人被排擠與隔離狀態比較，得出結論認為，性騷擾同種族歧視一樣都是將黑人或職業婦女這樣的社會群體通過社會制度上的歧視而將其限制在次等級社會地位的人，只不過通過性行為的剝削與壓迫會更為隱蔽和自然［13］。
世界上第一個通過立法確定職場性騷擾行為屬于違法的國家是美國。1964年美國民權法案第七章規定了禁止基于種族、宗教、性別和國別的就業歧視。于是，對性騷擾提起性別歧視之訴，成為受害人獲得救濟的主要手段，職場性騷擾行為被視為一種對勞動者就業平等的歧視行為而被禁止。為了切實保護受害人利益，美國設立了平等就業機會委——EEOC(Equal Employment Opportunity Commis-sion)，旨在通過該委員會的工作推進民權法案的具體實施，其也成為政府規制性騷擾問題的主要機構。“1986年，美國最高法院法官在一個判決中一致承認性騷擾是對聯邦反歧視法的違反;而且還認為，雇主不制止其監管人員對其他雇員的性騷擾行為，在法律上也應受到懲罰。”［14］英國1975年《性別歧視法》規定，個人應對違反《性別歧視法》的行為負責，且不論該行為是否經雇主授意或批準，雇主也應當承擔責任。但如果可以證明采取了預防措施，雇主可以免責［15］。德國《民法》規定中也明確禁止工作場所的性別歧視行為，其中，第626條規定:“當整個工作環境已變得讓受雇者無法忍受，難以繼續維持勞動關系時，則受雇者有權自動辭職，并有權聲請其是被推定解雇的，從而請求相應的損害賠償金。”［16］自20世紀80年代以后，澳大利亞、英國、美國等西方國家對性騷擾進行研究，制定了相關法律法規，在勞動法、反性別歧視法等法律中規定了禁止性騷擾的條款等。
國外眾多國家通過勞動法追究雇主責任的規定表明，職場性騷擾行為是一種性剝削為表現形式的性別歧視，勞動者在勞動過程中有權要求雇主提供一個安全、平等、勞動者人格尊嚴受到保護的工作環境，這是雇主負有的法定義務。如果雇主違反了這種作為義務，發生性騷擾事件時雇主有義務及時有效地提供申訴渠道和解決方案，否則雇主就應當為這種不作為行為承擔賠償責任。雇主承擔的職場性騷擾行為責任屬于一種自己責任，是對自己不作為過錯行為承擔的賠償責任，不屬于替代他人承擔的替代責任。我國有些地方性法規的規定也體現了雇主的這種過錯性責任。《四川省〈中華人民共和國婦女權益保障法〉實施辦法》中規定，“用人單位和雇主應當采取措施制止工作場所的性騷擾。在工作場所發生的對婦女實施的性騷擾，造成婦女身體、精神、名譽損害，單位或雇主應當承擔相應民事賠償責任。”這里邊，雇主或用人單位承擔相應民事賠償責任表明了雇主僅對自己的過錯承擔責任，而非替代責任。
結論
職場性騷擾行為的發生，一方面造成了受害人具體人身權益的損害，另一方面也使得勞動者勞動權受到了侵害。因此，源于職場性騷擾受害人具有身份上的雙重屬性，受害人可以通過兩種途徑獲得救濟:一種是通過侵權法的路徑，另一種是通過勞動保障法。根據侵權法，受害人受到損害的原因有兩個——第三人的侵權行為和雇主安全保障義務違反的不作為行為，第三人是直接侵權人，應該承擔侵權責任的后果，該行為具有強烈的人身屬性，不具有執行職務行為的性質，雇主不應該承擔替代責任;如果存在雇主違反安全保障義務的情況，違反了本應該承擔的實施積極行為的義務，造成了受害人的損害，則應當承擔自己責任。因而，在存在第三人侵權，雇主違反安全保障義務承擔責任情況下，如果雇主承擔賠償責任，雇主承擔的是自己的過錯責任，是自己違反作為行為義務的后果，屬于自己責任，而非替代責任。根據勞動社會保障法，勞動關系具有較強屬性的人身依附性，雇主負責提供勞動工具、勞動場所，勞動者在雇主的監督下進行工作，因此，凡是勞動者在勞動過程中受到損害的，雇主就應該承擔賠償責任，這符合風險收益理論，體現對勞動者重點保護思想。雇主依據勞動法對勞動者承擔無過錯責任仍然是一種自己責任，不是對他人行為的責任，是雇主違反保護勞動法上的法定義務而承擔的責任。
這兩種訴訟法律依據不同，適用的解決機制不一樣，在追究雇主侵權責任時不能根據替代責任的法理提起訴訟。即使雇主在某些情況下對職場性騷擾行為承擔責任也屬于雇主的過錯責任，是雇主自己責任，其性質不屬于替代責任。職場性騷擾行為作為一種具有強烈人身屬性的侵權行為，應該由受害人向侵權行為人直接提起訴訟，不能要求雇主對侵害人的侵權行為承擔替代責任;雇主承擔責任是對自己安全保障義務違反的責任，是對自己不作為行為產生后果的責任。在勞動法領域，職場性騷擾的發生是雇主違反勞動法上法定義務的后果，雇主承擔的是自己責任。
注釋:
［1］張民安．替代責任的比較研究［J］．甘肅政法學院學報，2009，(9):52．
［2］曹艷春，劉秀芬．解讀職場性騷擾［J］．河北科技師范學院學報，2008，(4):7．
［3］曹艷春，劉秀芬．職場性騷擾類型研究［J］．學習論壇，2009，(4):68，68，71．
［4］曹艷春，劉秀芬．職場性騷擾類型研究［J］．學習論壇，2009，(4):69;曹艷春．雇主替代責任研究［M］．法律出版社，2008．
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［5］曹艷春．雇主替代責任研究［M］．法律出版社，2008．261－262，251，257．
［6］曹艷春．論職場性騷擾的雇主責任——以雇主禁止性騷擾義務為中心［J］．燕山大學學報·哲學社會科學版，2007，
(1):55－57，54，55－57．
［7］曹艷春．雇主替代責任研究［M］．法律出版社，2008．266;李妍．職場性騷擾雇主責任研究［D］．吉林大學2010年民商法
博士論文，19－23．
［8］崔克立．反職場性騷擾中雇主責任的確立［J］．婦女研究論叢，2006，(8):51．
［9］張會幈．不同侵權責任承擔方式的構成要件［J］．河北法學，2009，(5):106．
［10］曹艷春，劉秀芬．職場性騷擾雇主責任歸責原則研究［J］．燕山大學學報·哲學社會科學版，2008，(4):37．
［11］楊立新．類型侵權行為法研究［M］．人民法院出版社，2006．581．
［12］李妍．職場性騷擾雇主責任研究［D］．吉林大學2010年民商法博士論文，34．
［13］易菲．職場夢魘——性騷擾法律制度與判例研究［M］．中國法制出版社，2008．65．
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