[ 樊崇義 ]——(2012-5-18) / 已閱6600次
學界對于電子證據的討論由來已久，但是隨著2012年通過的新刑事訴訟法正式將“電子數據”規定為法定證據種類之一，電子證據在刑事訴訟中取得了合法地位。由此，應當以立法為基礎對電子證據進行研究，尤其是對其在訴訟中如何運用，有必要深入探討。
新刑事訴訟法第48條第2款規定，證據包括“視聽資料、電子數據”。所謂“電子數據”即電子形式的數據信息，所強調的是記錄數據的方式而非內容。而根據美國1999年7月通過的《統一電子交易法》以及印度2000年通過的《信息技術法》等法律的相關定義，電子形式包括系列電子、數字、電磁、光信號或具有類似性能的存在形式。電子數據信息根據其所承載信息類型，分為模擬數據信息和數字數據信息，前者所使用的是連續型信號，后者所使用的是離散型信號。雖然二者所依賴的技術有所區別，但都以近現代電子技術為依托，具有抽象性，不能為人所直接感知，不僅必須借助一定的介質或設備生成、發送、接收、存儲，而且必須以一定媒介所展示、為人所識別和認知。因此，以電子數據為基礎的各種存在形式可以統稱為電子證據。電子數據是各類電子證據的本質，是各種外在表現形式的內在屬性和共同特征。電子證據在本質上是電子數據，其外在表現形式具有多樣性和不確定性。
厘清了電子數據與電子證據的含義及其關系，也就解決了學界長期爭議的電子證據的法律地位問題。對于電子證據的證據種類歸屬，曾有“視聽資料說”、“書證說”、“物證說”、“鑒定結論說”、“獨立證據說”等，也有學者注意到電子證據的多樣性，難以按照既有的法定證據種類進行劃分。正如上文所述，電子證據是電子數據的外在表現形式，同各類傳統證據相比，不同之處僅在于其載體形式，而非一種全新的證據。因此，新刑事訴訟法使用了“電子數據”而非“電子證據”的措辭，是較為合理的選擇(本文從通俗意義上仍稱為電子證據)。
在承認電子數據可以轉化為各種傳統證據類型的同時，也應注意到電子數據本身的證據價值，即電子數據在認證中的作用。從其內容看，電子數據可以分為內容數據信息和附屬數據信息。內容數據信息記載一定社會活動內容，例如電子郵件的正文、網上聊天記錄等。附屬數據信息是指記錄電子證據的形成、處理、存儲、傳輸、輸出等與內容數據信息相關的環境和適用條件等附屬信息，例如W°“d文檔的文件大小、文件位置、修改時間，電子郵件的發送、傳輸路徑、郵件的ID號、電子郵件的發送者、日期等電子郵件的信息。內容數據信息通過轉化為各種形式，可以體現為不同的傳統證據類型，但均屬傳統證據類型的電子形式，因此可以統稱為電子證據。附屬數據信息則可以直接以電子數據的形式成為一種獨立的證據類型。例如，附屬數據信息包括“哈希值”(H““hV“1“““)和“元數據”(M“ι“D“ι“)。哈希值是一個以適用于數據組特點的標準數學算法為基礎的專屬數字識別碼，可以分配給一個文件、一組文件或一個文件中的一部分，是一種可以對電子文件進行同一認定的計算方法。而元數據是描述電子文件歷史、蹤跡或管理的信息，又被稱為“關于數據的數據”，即用于描述數據及其環境的數據，可以將之視為電子文件的“檔案”。因此，雖然電子證據的外在表現形式是多樣的，但都可以還原為電子數據的本質，并以此為基礎進行認證。例如，電子文檔可以打印為書證，而兩份生成時間、制作主體不同的電子文檔，只要內容相同，那么在轉化為書證后就已經無法體現出任何區別。此時，就需要通過附屬數據，如哈希值、元數據等對電子證據進行認證。
電子證據作為證據類型的一種，必須遵循證據收集、審查、判斷中的一般規則。但電子證據的某些特性又決定了電子取證、認證、質證的特點，需要采取不同于傳統證據的運用方法。
第一，電子證據具有海量存儲性。以計算機為代表，電子證據在各種介質中的存儲量與普通證據不可同日而語。與同樣大小的紙張相比，電脈沖或磁性材料存儲的數據量是紙張的數十萬倍甚至數十億倍。就傳統證據而言，某個場所、某件物品或某份文件所包含的證據信息是有限的;但就電子證據而言，相同物理范圍內所能獲取的信息量發生了幾何級的膨脹。這一特點，首先導致了電子取證的范圍在無形中大幅度擴大，因此，在電子取證中應更強調程序的合法性、取證對象的具體性以及取證范圍的有限性。其次，電子證據所包含的海量信息也對證據的審查、判斷構成了巨大挑戰，司法工作人員不僅需要承擔工作量的增加，還要甄別各種信息的關聯性，一方面要保障進入訴訟的證據的全面性、完整性，另一方面也要兼顧訴訟效率，明確案件爭議點，并根據電子證據的證明價值和與案件相關程度對其進行取舍。例如，司法人員應當考慮:電子證據旨在證明案件的哪方面問題，又是否能夠證明，案件事實的爭議問題是什么，電子證據對爭議問題的解決是否具有實質性意義，等等。
第二，電子證據具有高速流轉性。不論是模擬信號還是數字信號，都具有高速的傳輸速度。以網絡證據為例，互聯網中電子數據的傳輸速度理論上可以達至光速，而且不受地域空間的限制，舉凡互聯網覆蓋的范圍內均可急速傳輸、信息自由流轉。這也給電子證據的收集和使用造成了前所未有的困難。首先，不同法域對電子取證的法律規制不同，這種超越時間、空間的特性給電子取證造成了管轄權上的難題。其次，對證據的認定應當建立在恢復完整證據鏈的基礎上，即將證據從產生、發現、收集、保管、提交的全過程呈現在事實審理者面前，以保障其真實性和同一性。而電子證據的高速流轉使得證據鏈更為復雜，司法工作人員對于證據鏈的建立和恢復更加困難。
第三，電子證據具有自動生成性。電子證據以電子設備為存儲介質，許多電子設備都具有智能性，在進行設定后可以自動運行程序，并且自動生成電子證據。在整個過程中，只需要完成最初設定，全程都無需人工操作，在很大程度上彌補了人類在生理上的限制。利用這一特點，偵查人員也可以利用電子取證方式彌補人力上的不足，甚至直接取代人工取證，導致刑事訴訟中偵查權力的擴張。為此，如何在電子取證中有效保障公民權利，保持控制犯罪和正當程序這兩方面需求的平衡，成為新的法律議題。在電子證據的認證、質證問題上，如何證明利用電子技術所獲取證據的真實性、可靠性，如何證明依托于電子技術的電子設備的穩定性、準確性，如何證明使用電子技術、操作電子設備的工作人員的專業性、客觀性，也都需要審慎處之，建立相配套的制度措施。例如，確立某項電子技術能夠進入訴訟的檢驗標準，健全電子技術應用的專家證人制度，建立具備專業知識和技能的電子警察隊伍，完善電子證據收集和認定的主體資格準入機制，等等。在此基礎上，推定將成為審查、判斷電子證據的一大利器。基于訴訟效率的考慮，不可能在每一個涉及電子證據的案件中都對技術、設備、人員的標準、資格問題進行審查，而應在確認一定基礎事實之后推定電子證據的可采性，由異議方對證據資格的瑕疵承擔舉證責任。
第四，電子證據具有脆弱性。電子證據因人為或環境因素而易于損毀、修改、滅失，在取證環節會造成幾方面的問題。首先，在取證方法上，電子證據原本可以采用多種取證方式，包括現場搜查、現場輸出，對相關證據進行鏡像復制，以及對電子設備或載體進行實體扣押，以備后續搜查。鏡像復制與將個別計算機文件從一臺電腦轉移到另一臺電腦的普通復制有所不同:普通復制只能復制可識別文件，而鏡像復制能夠將目標驅動器中的每一個字節都復制下來，包括所有文件、空白空間、主文件表和元數據等;普通復制可以在計算機運行時進行，而鏡像復制通常是在數據機器關機狀態下進行;普通復制不改變原文件屬性，而鏡像復制形成的文件都是只讀文件，用于分析時不至于發生篡改。考慮到電子證據具有易修改、易刪除等脆弱性，以及對公民隱私權的最小侵犯性，對電子證據進行鏡像拷貝并由專業技術人員進行后續搜查，似乎是更為合理的選擇。其次，在取證范圍上，偵查人員應當在遵循比例原則的前提下保障取證的全面性。不論是在現場對電子存儲設備進行搜查還是在鏡像拷貝后的后續搜查，都應當以證據的關聯性為標準，嚴格限制取證范圍，避免無限制的擴大化，對公民隱私權造成不必要的侵犯。另一方面，對電子取證范圍的確定亦應謹慎，因為一旦有所遺漏，相關電子證據很容易遭到毀損，再也無法重現和獲取。最后，電子證據的脆弱性還可能經常在電子取證中造成“緊急情況”，而在電子取證的緊急情況下，偵查人員為了防止證據損毀、修改、滅失的危險，有權在法定程序之外采取一些緊急措施，由此也可能對個人權利造成更大侵犯。在運用電子證據的環節，電子證據的真實性和可靠性成為審查、判斷的重中之重。相對于傳統證據形式，司法工作人員可能更需要關注電子證據的保管主體、存儲環境、交接過程等，不再將眼光囿于電子證據本身，而應及于其外在環境和條件。
(作者分別為中國政法大學教授、博士研究生)
