[ 許濤濤 ]——(2012-6-1) / 已閱17040次
摘要：從1980年專利局成立，從1984年第六屆全國人大常委會第四次會議通過，從1985年4月1日第一部專利法實施，我國專利制度已經施行二十多年了，帶給我們的有利有弊。其優點大家有目共睹：鼓勵發明創造、帶動科技革新、促進技術進步。但是在其審查程序方便又存在著瑕疵，如何完善它的不足呢？這是我們今天所要探討的。
關鍵詞：實用新型 專利 審查程序 效率 質量 公告前置
引言：我們知道，從申請人申請專利權，到國家專利行政機關授予專利權，其間的過程是漫長的。尤其是像發明和實用新型專利，因為必須要保證具有專利該有的創造性、新穎性和實用性，故在授權之前的審查時必須進行實質審查。專利行政機關不僅要對申請人提交的相應的申請文件，例如請求書、說明書及摘要和權利要求書等進行初步的形式審查，還要再進行實質審查，即審查其是否具備“三性”。由于實質審查的周期比較長，而且世界上對于發明專利的授予和保護又更嚴格，所以對發明專利都進行實質審查。這是人所共知的。但相對于發明專利而言，實用新型就不那么受重視了，對其創造性要求將也降低了，因此每年的實用新型專利申請較發明專利申請多得多，這就導致了實用新型專利申請案的長期積壓。所以為避免這些積壓，就迫使我們專利行政機關對實用新型專利申請采取初步審查制度。即只做初步的形式審查，除非發現明顯的駁回理由，即授予實用新型專利權，并登記公告。這的確是在一定程度上減少了專利行政機關的工作量，提高了效率，但是這是拆了東墻補西墻，顧此失彼。為了加快我們的審查速度與效率，我們不得不犧牲獲得實用新型專利授權的質量！導致原本不應得到授權的實用新型專利獲得專利權，或是發生重復授權的現象引發后續的專利權糾紛。那么我們應該如何在質量與效率之間找到平衡呢，這是本文要探討的問題。
一、相關法律規定
根據《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）第二十二條：
授予專利權的發明和實用新型，應當具備新穎性、創造性和實用性。
新穎性，是指該發明或者實用新型不屬于現有技術；也沒有任何單位或者個人就同樣的發明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。
創造性，是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有突出的實質性特點和顯著的進步。
實用性，是指該發明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產生積極效果。
本法所稱現有技術，是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。
所以，無論是發明還是實用新型都要經過實質審查判定是否具備這三性之后方可授予相應專利權。授予專利權的前提是通過實質審查確定其具備“三性”。那么在實踐中，我們是否真的做到了呢？
首先我們來看法條，《專利法》 第四十條：
實用新型和外觀設計專利申請經初步審查沒有發現駁回理由的，由國務院專利行政部門作出授予實用新型專利權或者外觀設計專利權的決定，發給相應的專利證書，同時予以登記和公告。實用新型專利權和外觀設計專利權自公告之日起生效。
由此可知，我國對于實用新型專利的審查程序是受理、初審、授權、登記、公告。我國的實用新型專利審查制度是采取初步審查登記制，國務院專利行政主管部門在受理實用新型專利申請后，只進行形式審查，看是否缺少法律確定的必要的文件以及文件格式的書寫是否正確規范，如果沒有發現駁回理由的即授予專利權并登記公告。
這里的“駁回理由”，根據《中華人民共和國專利法實施細則》（2010修訂版）第四十四條第一款第二項：
實用新型專利申請是否明顯屬于專利法第五條、第二十五條規定的情形，是否不符合專利法第十八條、第十九條第一款、第二十條第一款或者本細則第十六條至第十九條、第二十一條至第二十三條的規定，是否明顯不符合專利法第二條第三款、第二十二條第二款、第四款、第二十六條第三款、第四款、第三十一條第一款、第三十三條或者本細則第二十條、第四十三條第一款的規定，是否依照專利法第九條規定不得取得專利權。
二、優缺點剖析
接下來，我們就這樣的審查制度在實踐當中的優缺點加以分析。
優點：這樣的制度，的確是能在一定的程度上，緩解我們專利行政部門的審查壓力，節約人力財力，審查周期短，增加審查的效率，不至于是每年那么多的申請積壓。此外，還可以使得先進的實用新型技術得以提前應用于生產實踐中，提高生產力水平，創造更多的財富價值。
缺點：我國對于使用新型采取的這種登記審查制，也會造成很多弊端。由于授權在前，公告在后，所以就很容易出現所授的專利權質量不高而且數量泛濫的問題，很多不值得授權的實用新型獲得了專利授權。或者是出現重復授權的情形并可能引發后續的專利權糾紛。這樣不僅不能激發我們的發明創造激情，而且還會增加我們的訴訟成本，給我們的司法機關增加了壓力。
對于我國實用新型專利審查制度中存在的缺陷，早有專家學者認識到并提出：
朱廣玉《進一步完善我國實用新型專利審查制度的思考》（中國發明與專利2007年第3期）：“我國實用新型制度是在借鑒國外實用新型制度的基礎上發展起來的。經過20余年的發展，已經融入了我國的國情，適應了社會發展，但也存在一定的問題。”“其實，原本簡單地重復授權通過初步審查程序就可以解決的問題，最后不得不通過復雜的后續程序，多少都有點舍近求遠，化簡為繁的意味”。
朱琦、張靈敏《論實用新型專利審查制度》（江西社會科學1999年第12期）：“根據我國現行的有關專利的法律、法規的規定以及專利申請審查的操作實踐，實用新型專利申請不宜采取形式審查制度。”
施云《試析我國的專利審查制度》（江蘇社會科學1998年第5期）：我國現行的專利法對實用新型審批仍采取形式審查制，由于未經實質審查，所以已授權的實用新型專利的質量問題比較多，主要表現在一定數量的不具有新穎性、創造性的申請被授權，對實用新型專利的創造性要求有不斷弱化的趨勢。
通過以上分析，我們概括出，現在面臨的問題是難以在審查效率與審查質量之間做到權衡。效率高了，審查周期短了肯定會降低審查的質量；為提高審查質量，又不得不浪費巨大的人力物力，加大了審查周期，以致經濟效益不高。
三、缺陷的完善
對于解決問題，很多專家學者都提出了自己的見解，在實踐中也都發揮了一定的積極效果。但是都還是比較繁瑣，沒有簡便易行的方案。
中國國家知識產權局專利復審委員會副主任李政在《關于實用新型專利審查制度的研究和修改建議》一文中就提出了很多設想：
初步審查加檢索報告或者初步審查加國內文獻的相對新穎性檢索報告
主要是通過檢索文件生成報告，對實用新型專利申請是否符合專利法規定的創造性、新穎性和實用性作出判斷。
但是這樣，也會加大我們工作人員的工作量，而且不同單位或者個人的檢索可能得出不同的結論。
注冊登記后根據注冊人的請求進行實質審查
這種方案中，國家知識產權局根據注冊人的請求進行實質審查，對不符合專利法有關規定的，予以駁回；對沒有發現駁回理由的，授予實用新型專利權，發給實用新型專利證書。
這種方案雖然秉承了《專利法》第二十二條的精神，即非經實質審查，非具備創造性、新穎性和實用性不授予實用新型專利。但是還是很難確定在申請實質審查前申請注冊人的地位。因為只有在授予專利權之后注冊人才是合法的專利權人，那在申請人注冊登記后、申請實質審查之前呢，他是否具有專利權？
南京大學信息管理系講師施云在她的《試析我國的專利審查制度》中也提到兩種解決方案：
初審加實質審查。即對實用新型進行形式審查后即予以登記，這樣可消除申請積壓的狀況，加快審查周期。另，任何第三者都有權請求專利局對某一注冊的實用新型專利進行實質性審查。
初審加檢索報告制。即如果對實用新型提出侵權告訴，原告應提出一份有關該專利的檢索報告。
以上所有這些方案還有未列舉出的其他專家學者提出的方案在實際施行起中都或多或少遇到問題，效率與質量兩難全，既然不能二者兼得拿出完美的方案，沒有最好那么我們應該如何找出更好的呢？
四、筆者的建議
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