[ 孟慶林 ]——(2012-6-6) / 已閱8426次
[案情]
某市房地產公司擁有該市經濟開發區北路商品房住宅小區項目，未取得商品房預售許可證。房地產公司于2011年2月向社會發出認購商品房廣告。同年3月2日，李某（乙方）與房地產公司（甲方）簽訂了認購協議書，約定：“乙方認購甲方開發區北路住宅小區8號樓2單元16層02號樓房一套，建筑面積170平方米，單價每平方米11888元，總價202.096萬元；乙方選擇以認購金方式支付甲方606288元，并在協議簽訂當日一次付清；甲方具備簽訂《商品房買賣合同》條件時向乙方通知，乙方在收到通知15日內，到甲方接待中心簽訂《商品房買賣合同》，如乙方逾期未簽訂《商品房買賣合同》，本協議自然解除，甲方有權另行出售房屋，乙方交納的認購金不予退還。”協議簽訂當日，李某向房地產公司交納了626288元的認購金。
2011年10月，李某要求與房地產公司解除認購協議書，退還認購金及利息，被房地產公司拒絕。李某遂向法院提起訴訟，要求判定雙方簽訂的認購協議書無效并返還認購金及利息。
[分歧]
案件審理中，對認購協議書的性質與效力有不同認識：第一種意見認為，認購協議書是雙方當事人經過充分、自愿、協商的結果，房地產公司在銷售手續不全的情況下，以認購房屋形式簽訂協議書并不違背法律，李某毀約行為不應予以支持。第二種意見認為，認購協議書名為商品房認購，實為商品房買賣，違反了法律、法規的強制性規定，應屬無效合同。
[評析]
筆者同意第二種意見。
一、認購協議書實為商品房買賣合同
1.認購協議書包含了商品房買賣的主要內容。認購協議書從形式上看是一個預約，其約定的是將來簽訂的商品房買賣合同才是本約。預約當事人所負的是誠信協商義務，本約當事人所負的是給付義務。預約合同分為未包含主要條款的預約和包含主要條款的預約，其中包含主要條款的預約可轉化為本約或者應當視為本約。就買賣合同而言，是否具備主要條款就是看是否具備了標的物及其價格條款。具備了主要條款的預約，應視為買賣合同而不是預約。最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第五條規定：“商品房認購、訂購、預購等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為買賣合同。”該規定對商品房買賣合同主要內容的界定，應當理解為具備了該條所規定的商品房買賣合同的標的物及價格條款即為主要內容，而不能機械地理解為必須具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的十三項全部條款（當事人名稱或者姓名、住所，商品房基本狀況，商品房銷售方式，商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間，交付使用的條件及時間，裝飾設備標準承諾，供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施的交付承諾和有關權益責任，公共配套建筑的產權歸屬，面積差異的處理方式，辦理產權登記的有關事宜，解決爭議的辦法，違約責任，雙方約定的其他事項）或者必須達到十三項一半以上的多數條款才能達到買賣合同主要內容的標準。本案的認購協議書對雙方當事人的名稱、姓名、住所、房屋的基本狀況、房價的確定方式及總價款等實質性條款均作了明確的約定，因此，該認購協議書具備了商品房買賣合同的主要內容。
2.房地產公司已按約定收取了購房款。認購協議書約定李某選擇認購金方式支付房地產公司606288元，并在協議簽訂當日一次付清，這里的認購金應為購房款，而不是定金。首先，定金作為法定擔保方式，需要在合同中明確約定。認購協議書中約定的認購金并沒有明確為定金。其次，定金擔保是雙務的，即支付了定金的一方不履行合同無權要求返還本金，收受定金一方不履行合同應當雙倍返還定金。認購協議僅約定李某逾期不簽《商品房買賣合同》，房地產公司有權解除協議，并對認購金不予返還。但該協議并沒有對房地產公司違約返還認購金作出約定。再次，定金的數額不能過大。依據擔保法第十一條的規定，定金不得超過合同標的20%。而認購協議書約定的認購金已高于總房價的30%。因此，本案李某支付的認購金不是作為擔保的定金，而是李某交納的部分購房款，而且其數額已高于總房價款的30%。目前我國銀行購房按揭貸款的首付額度是總房價的30%，本案李某支付的認購金正好符合按揭貸款購房商業模式中首付開發商價款的數額。因此，李某向房地產公司支付的認購金實際是向其支付全部的首付款。顯然，李某依據認購協議書的約定履行了商品房買賣合同房屋價款的給付義務，房地產公司收取了首付房屋價款，并出具了收據。因此，符合出賣人已按照約定收取購房款的條件。
因此，根據《解釋》第五條的規定，本案認購協議書應當認定為商品房買賣合同。
二、認購協議書為無效合同
城市房地產法第四十五條、《城市房地產開發經營管理條例》第二十五條均規定，房地產開發企業銷售商品房，應當辦理預售登記，取得商品房預售許可證。《商品房銷售管理辦法》第二十二條規定，不符合商品房銷售條件的，不得向買房人收取任何預訂款性質的費用。根據合同法第五十二條規定，違反法律、法規強制性規定的合同無效。本案房地產公司在沒有取得商品房預售許可證的情況下以內部認購書的形式公開向社會不特定的人員銷售商品房，其行為違反了法律的強制性規定。《解釋》第五條的規定正是為了確保前述法律、法規的執行，將以認購、訂購、預購等合法形式掩蓋非法買賣商品房目的的行為定性為商品房買賣合同。并在第二條明確規定：出賣人未取得商品房許可證明與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但在起訴前取得商品房許可證明的，可以認定有效。
總之，雙方當事人訂立的認購協議書具備了商品房買賣合同的主要內容，且出賣人依據約定收取了購房款，符合《解釋》第五條的規定，應認定為商品房買賣合同。在原告李某起訴時，房地產公司并未獲取商品房預售許可證，因此，應認定認購協議書為無效合同。
（作者單位：陜西省高級人民法院）
