[ 汪涌 ]——(2012-6-11) / 已閱11392次
一、軟件不正當競爭行為的定義與表現形式
經營者在市場競爭中違反誠實信用、公平、平等競爭規則，以混淆、誤導、詆毀等不正當手段損害其他經營者的合法權益，擾亂市場經濟秩序的行為，是反不正當競爭法規制的對象。與現實世界一樣，網絡環境下的不正當競爭是商業社會現實市場中的不正當競爭行為在網絡世界的表現和延伸，由于網絡本身的特性，網絡環境下不正當競爭行為的表現形式出現了較為明顯的變異。針對網絡環境中出現的不正當競爭，有人列舉了7類新型不正當競爭行為：即域名搶注、不當鏈接、商業誹謗、通過“埋設”技術進行的不正當競爭行為，以及像軟件攻擊、強制廣告插件等“賴皮軟件”和擅自更改他人主頁等運用軟件技術實施的不正當競爭行為。[1]尤其后一類行為由于打著軟件沖突的幌子，使得人們對此種行為的不正當競爭本質難以準確把握。
軟件沖突是計算機行業里常見的一種現象，一般是指兩款或多款軟件在同時運行時發生的沖突，即一款軟件啟動或運行后會導致其他一款或多款軟件不能正常運行的情形。[2]造成軟件沖突的原因有多種，可能是軟件廠商之間缺乏溝通，在程序設計上有互相沖突的地方，也有可能是出于競爭的考慮，故意給對方尤其是競爭對手的同類軟件設置障礙，從而造成了對其他軟件的干擾。如果是前者，就會形成一種無意的軟件沖突；而如果是后者，就構成一種惡意的軟件沖突。從非技術人員的角度，無意的沖突和惡意的攻擊很難區分清楚。這就使得一些企業以軟件的合理沖突或不兼容為借口，強行卸載或誘導用戶卸載用戶電腦中競爭對手的軟件，以達到打擊競爭對手、排斥競爭對手產品的目的。
隨著競爭的加劇，出現了兩種更為隱蔽的新型不正當競爭手段。一種是故意給競爭對手競爭軟件設置障礙，干擾或破壞其運行或使競爭對手軟件的相關功能不能啟動。比如，兩款軟件并存時，一款軟件的某一功能受到了另一款軟件影響而根本無法正常運行，表面上似乎是軟件不兼容造成的，實際上是行為人故意在自己發布的軟件中增加了針對競爭對手軟件的功能和指令。近年來，這類案件越來越多，特別是在功能相似甚至相同的軟件之間，由此引發的不正當競爭糾紛與日俱增。比如，2004年終審的百度訴三七二一公司不正當競爭糾紛案，該案判決中法院認為：“百度公司與三七二一公司為同業競爭者，三七二一公司上述修改軟件注冊表信息、阻礙點擊鼠標左鍵正常下載安裝運行、彈出軟件沖突警告對話框中任一選項均導致安裝失敗等涉案行為阻礙了‘百度IE搜索伴侶’軟件的正常下載、安裝和運行，構成了不正當競爭”。[3]又如，2011年10月審結的北京金山安全軟件有限公司與北京奇虎科技有限公司互訴不正當競爭糾紛案，也涉及到對軟件沖突與兼容的認定。[4]總結該類新型競爭的手段可以看出，以軟件正常沖突為掩蓋的不正當干擾行為非常隱蔽，市場主體往往以合法借口，利用網絡手段實施惡意競爭，由于手段的隱蔽性、迅速性，受害者往往難以及時察覺與追蹤，也難以證實并說服法院造成軟件沖突的原因、人為因素以及主觀過錯，在缺乏直觀證據的情況下，法院也難以對該類新型不正當競爭行為作出準確定性。
另外一種更為隱蔽的不正當競爭情形是，競爭者攻擊競爭對手的產品時，并不直接干擾或破壞競爭對手產品或服務（軟件），而是修改競爭對手產品運行時在計算機內存中產生的代碼或指令，從而達到影響競爭對手產品或服務的目的。或者，修改計算機內存里軟件的運行參數等，以便于搭載或調用自己的產品或服務。比如瑞星與奇虎公司的軟件“后門”爭議，奇虎公司與金山軟件因“高危漏洞”發生的糾紛，奇虎公司與騰訊公司之間的“QQ窺私”引發的爭議，均屬于此類。
二、軟件不正當競爭行為的特征
軟件不正當競爭行為不同于傳統不正當競爭行為，也有別于前述其它網絡環境下的新型不正當競爭行為，其具有如下特征。
（一）行為隱蔽、發動快
一些軟件不正當競爭行為，如對競爭對手同類軟件的惡意干擾、攔截甚至強行卸載，行為人都會以系正常的軟件沖突為由進行解釋和抗辯。由于軟件兼容和沖突是個技術性很強的概念，一般人對于發生在電腦里的這些行為根本無力去判斷，甚至難以感知。
（二）無競爭關系的第三方介入到不正當競爭之中
前幾年互聯網行業中的不正當競爭，經營者大都是“親歷親為”，比如瑞星與奇虎公司的軟件“后門”爭議，因“流氓軟件”、“惡意軟件”而引發的紛爭等等。及至2010年奇虎360公司與金山軟件因“高危漏洞”發生的糾紛以及奇虎360公司與騰訊公司之間的“QQ窺私”事件，利用軟件實施的不正當競爭行為出現了一個新的趨勢，即（表面上）經營者并不介入到競爭中，而是“借刀殺人”，誘導甚至迫使自己無關的第三方（名義上）直接實施侵權行為，常見的情形有如下兩種。
一是行為人將屏蔽、阻止其它網絡經營者的合法軟件的行為交由用戶自己去決定和實施，從而撇清與侵權行為的關系。網絡領域一個普遍的商業模式是基礎服務免費提供，在積累了一定數量的用戶資源后，再通過廣告和增值服務收費來達到營利的目的。無論是web1.0時代的門戶網站（新浪網、搜狐網）、QQ聊天工具（騰訊網），還是web2.0時代的微博等莫不是這種商業模式。一些軟件廠商為迎合網絡用戶不希望在瀏覽網頁、觀看視頻或進行QQ聊天時受到網絡廣告影響的需求，特意開發和發布可以清除其它網絡經營者網絡廣告（也是一種軟件）或阻止其運行的軟件。表面上看，該軟件的開發者只是發布了一款“深受網絡用戶喜愛”的軟件，清除和阻止其他經營者合法軟件的行為系由用戶自己實施，和該軟件的開發者沒有關系。但實際上，這種行為若不加規制，最終必然會導致其他網絡經營者只有尋求該軟件發布者的保護才能生存。
二是中介機構主動或被動參與。現實中，一些企業往往故意利用第三方（中介機構等）對競爭對手（產品或服務）的評價結果（特別是負面評價信息），或者是利用中介機構發布不客觀評價結果，并集中整合專門進行宣傳，以降低或貶損競爭對手產品或服務。理論上而言，如果競爭者不加審核就對第三方對競爭對手的評價信息進行散布傳播，甚至惡意擴大傳播，可以認為其主觀上存在惡意詆毀的故意。但這種情況下，想要證明這一行為系競爭對手所為或故意而為，非常困難。
（三）不正當競爭手段“合法”化
仍以前述第一種情形的軟件不正當競爭為例。看起來經營者向用戶免費提供了一種合法軟件產品，用戶可以利用該軟件的主要或部分功能，屏蔽競爭對手的產品/服務功能，比如網站廣告凈化插件等。典型的案例就是在2010年發生的3Q大戰。2010年10月29日北京奇虎科技有限公司宣布推出一款名為“扣扣保鏢”的安全軟件，全面保護騰訊公司即時通訊工具QQ用戶的安全，包括防止隱私泄漏、防止木馬盜取QQ帳號以及給QQ加速等功能。[5]這一軟件的推出，直接導致騰訊公司做出一個“艱難的決定”，3Q大戰全面升級。作為市場主體，網絡服務商天然具有營利目的，必須依靠某種方式獲得經營利潤。網絡用戶免費使用資源，必然需要有人為此承擔費用，網絡廣告就為網絡用戶免費使用服務商的服務支付了費用，對于用戶來說經濟上的免費并不意味著不付出其他代價，忍受廣告就是用戶免費使用網絡資源應當承受的主要對價。軟件廠商開發和發布屏蔽其他網絡服務商合法網絡廣告插件或阻止該插件軟件正常運行的軟件產品的行為，雖然符合網絡用戶的利益，但其對相關網絡經營者的影響是顯而易見的。
因此，表面上看似合法的行為，卻嚴重危害到其它市場主體的經濟利益甚至安危存亡，也有違市場經濟所提倡的誠實信用原則和基本商業道德，理應受到不正當競爭法的規制。
（四）云技術被應用于不正當競爭
云計算（cloud computing），屬于廣義上的分布式計算技術的一種，是通過網絡將龐大的計算處理程序自動分拆成無數個較小的子程序，再交由多部服務器所組成的龐大系統經搜尋、計算分析之后將處理結果回傳給用戶。通過云技術的應用，網絡服務提供者可以在數秒之內，處理數以千萬計甚至億計的信息，達到和“超級計算機”同樣強大效能的網絡服務。簡單的云計算技術在網絡服務中已經隨處可見，例如搜尋引擎、網絡信箱等，使用者只要輸入簡單指令即能得到大量信息。在互聯網安全服務行業，大量企業都已（或已宣稱）使用了云技術，如諾頓、卡巴斯基、瑞星、奇虎、金山、騰訊公司等等。目前出現的一種新型不正當競爭手段，就是云計算技術被用于惡意攻擊等。通過云技術手段實施不正當干擾行為通常有幾種表現形式：1.經營者通過云技術發送文字信息，比如在“3Q大戰”中雙方在用戶（軟件客戶端）的彈窗信息，軟件安裝運行過程中彈窗提示等，詆毀競爭對手產品或服務；2.經營者云端（服務器）發送指令，直接卸載競爭對手產品或干擾競爭對手產品正常運行，甚至直接攻擊競爭對手服務器等。2010年，我國互聯網領域先后發生的兩起大的爭端的背后都或多或少出現了云技術的身影，給經營者與整個競爭環境造成的沖擊相當嚴重。[6]
目前，我國尚沒有規范云技術應用的法律制度，對利用云技術提供服務或實施某種行為的記錄保存要求也欠缺相關規定，對利用云技術實施的不正當競爭行為在認識上尚嫌不足，更遑論在制度層面進行有效規制。雖然有效的技術抗衡與積極的事后補救措施可以在一定程度上遏制或緩解不正當競爭者的非法行為，但要從根本上打擊這類不正當競爭，仍需要從制度建設與技術發展兩個途徑予以解決。在制度層面，要盡快立法規范與引導云技術的發展與應用，強化對云技術應用的日常監管，同時也要適應技術發展的需要，調整對證據形式、取證方式等的要求，并可考慮在證據固定過程中，引入專家提供技術支持等。
三、軟件不正當競爭行為的法律規制
網絡環境下利用軟件技術手段實施的新型不正當競爭行為表現多樣，競爭手段差異化明顯，簡單套用現行《反不正當競爭法》里列舉的具體不正當競爭行為類型難免有削足適履之感，而且在責任承擔的方式上與傳統不正當競爭行為的法律責任也應該有所不同。在現行法律框架下，應該根據《反不正當競爭法》的立法目的能動司法，以及時有效規制該種新型不正當競爭行為。
（一）一般條款的擴張與軟件不正當競爭行為的規制
由于我國《反不正當競爭法》缺乏對軟件不正當競爭行為的具體規定，人民法院基本上都是通過適用《反不正當競爭法》第2條第1款的原則規定來認定。而具體的考量標準則是誠實信用原則和公認商業道德。比如，在軟件安裝使用不正當競爭糾紛中，先將有關軟件認定為惡意軟件，再行分析判定經營者是否通過該軟件實施了損害競爭對手合法利益的行為，以及是否違反了誠實信用原則和公認的商業道德，并以此為基礎來判定經營者的競爭行為是否構成不正當競爭。[7]如某法院認定“被告違反誠實信用原則，利用開發軟件的方式，……干擾了原告網站的正常運行，損害了原告及其客戶的利益，構成不正當競爭。”[8]2010年北京金山安全軟件有限公司與北京奇虎科技有限公司不正當競爭糾紛互訴案件中，法院在對奇虎公司的行為（惡意卸載、惡意干擾金山公司軟件、惡意詆毀產品聲譽等）時，也是開宗明義，直接表明經營者“應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德”。并認定，被告的360安全衛士軟件在自身安裝、升級、運行的過程中采用彈出提示框的方式，引導用戶在提示框中進行同意卸載金山網盾的操作。360安全衛士軟件中上述設置阻礙了用戶使用金山網盾，易對相關公眾產生誤導，違反了市場交易中應當遵循的自愿、平等、公平、誠實信用的原則，構成不正當競爭。[9]同樣，“3Q大戰”引發的不正當競爭訴訟中，法院認為，在市場經濟中，鼓勵正當的市場競爭，有助于實現經濟的良性發展。但在具有競爭關系的經營者進行競爭時，應當遵循誠實信用和公認的商業道德，不得實施不正當的競爭行為。360對騰訊QQ2010的評價的詞語和表述，帶有較強的感情色彩并具有負面評價效果和誤導性后果。尤其是，這些表述不符合誠實信用的商業準則，不符合維護市場正當合理競爭秩序的要求。[10]
從我國目前司法實踐可以看出，法院在審理此類新型不正當競爭案件時，由于缺乏法律具體規定，在具體法律適用方面，均圍繞《反不正當競爭法》第2條規定，即規范市場競爭的原則條款展開，分析論證有關涉案行為的正當性。這種以不變應萬變的做法倒也簡便，似乎也能解決燃眉之急，但面對網絡環境下花樣迭出的競爭手段，近20年前的立法已顯簡陋，新型競爭行為所提出的問題，立法理予以回應。值得重視的是，在適用誠實信用原則論證新型不正當競爭行為過程中，法院似乎都有意或無意遺漏了一般民事侵權對行為人（經營者）主觀過錯的要求。面對利用軟件技術實施的新型不正當競爭行為，是否可以避開行為主觀過錯認定，以及應該采取何種態度判斷經營者競爭行為的主觀心理狀態，既能有效制止惡意侵權，又可保障自由的競爭環境值得研究。
（二）主觀過錯的認定與軟件不正當競爭行為規制
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