[ 李錫鶴 ]——(2012-6-21) / 已閱21857次
1．權利始于義務人“應知”。權利是法律確認的行為選擇資格，義務是法律確認的行為強制資格。權利人享有權利，以義務人承擔義務為前提。一方的權利即另一方的義務，兩者同時發生。從義務人是不特定人還是特定人的角度，權利可分為絕對權和相對權，絕對權義務人的義務是不作為，即不妨礙權利人行使權利。絕對權人從權利發生起，即可行使權利，義務人必須不作為。相對權義務人之義務，是為特定行為，即以特定行為配合權利人行使權利：給付期已到，為給付行為；給付期未到，為維持行為，即維持此相對民事關系。相對權人從權利發生起，即可行使權利，請求義務人為特定行為。可見，從權利發生起，權利人即可行使權利，義務人必須履行義務。這意味著權利發生之時即權利可行使之時。通說主張權利發生后未必即可行使，如受讓之債權、期待權、先買權、抵押權，不能成立，限于篇幅，筆者將另文探討。
權利人行使權利以義務人履行義務為前提，義務人履行義務以其知悉義務為前提。這意味著權利始于義務人“應知”。也就是說，權利必須表現，也必有表現，能為義務人所知，無表現者非權利，此即權利之表征性。權利之表征性是權利之本質屬性。請求特定人履行義務，只須讓特定人知悉其義務，即必須表示但無須公示。因此，相對權非公示性權利。請求不特定人履行義務，必須讓不特定人知悉自己的義務。因此，絕對權為公示性權利。公示權利的目的是通知不特定人，不特定人必須履行不作為義務。因此，公示權利的目的即對抗第三人。如不為此目的，公示性權利可不公示。通說認為，物權應當公示。其實，物權如不向第三人主張，無須公示。公示不是為了發生權利，而是為了發生對抗第三人的效力，即對世效力。雖然根據登記生效主義，權利發生與權利公示同時完成，但在邏輯上，公示是公示已有權利，權利發生應先于權利公示。
從可否流轉的角度，權利可分為不可流轉的權利與可流轉的權利，人身權不可流轉，財產權可流轉。可以推論，人身性絕對權不可流轉，如人格權、絕對身份權（如榮譽權、署名權等）；財產性絕對權可流轉，如物權、知識產權財產權。不可流轉的絕對權不存在交易安全問題，無須規定專門的公示方式。可流轉的絕對權關系交易安全，須規定專門的公示方式。規定物權公示方式的法理根據即物權公示原則。可以發現，所謂不知情免責，其實就是加害人因受害人權利欠缺法定公示形式而免責。
2．與物權公示原則沖突。根據物權公示原則，行為人違背標的物權利人意志，占有標的物而不欠缺必要注意，對其只有一種解釋，即標的物物權欠缺法定公示形式，不能對抗行為人之占有行為，行為人可為占有行為。此類占有應為有權占有。前文指出，所謂“不應知”即不欠缺必要注意。這意味著“不應知”之占有為有權占有，換言之，善意占有為有權占有。在民事領域，法無禁止即自由，任何不欠缺必要注意之行為均為有權行為和合法行為。需要指出，民法之善意行為與通常所謂“好心”行為不同：前者行為人不欠缺必要注意；后者行為人愿意幫助他人，但未必不欠缺必要注意。因此，任何民法意義上之“善意”行為均為有權行為和合法行為。在法律社會，行為之基本法律性質即是否合法。法律是行為規范，法律為所有主體指明了合法的道路。在法理上，任何不欠缺行為能力之主體均應知自己行為之基本法律性質，不存在行為人不應知其基本法律性質之本人行為。行為人可能不知自己行為之基本法律性質，但不可能不應知自己行為之基本法律性質。可以推論，任何無權占有都屬占有人“應知”范圍。占有人可能不知自己無權占有，但不可能不應知自己無權占有。不存在“不應知無權占有”之占有，所謂“不應知無權占有”是一種矛盾表述，違背法理。
因此，民法善意所不知之“情”，并非行為人行為之性質，而是相對人行為之性質。占有取得人可以不應知占有喪失行為之性質，但不能不應知占有取得行為之性質。主張善意占有為無權占有，與物權公示原則直接沖突。
（四）通說界定之矛盾
學界將善意占有定義為誤信有權占有而占有，或無懷疑地誤信有權占有而占有。無論哪一種，均屬因誤信而占有。所謂誤信，法理上只能視為欠缺必要注意。欠缺必要注意即法律上的過錯。據此，善意占有應為有過錯占有。但通說又認為善意占有包括無過錯占有與有過錯占有，違反了自己的邏輯。
通說將善意占有理解為不應知無權占有而占有。通說實際上想肯定占有人的心理狀態，也就是不欠缺必要注意，不欠缺必要注意即無法律上的過錯。但通說又認為善意占有包括無過錯占有與有過錯占有，違反了自己的邏輯。
在文字意義上，善意占有之名稱，表示對占有人心理狀態的肯定，即不欠缺必要注意。而學界將善意占有界定為因誤信而占有，表示對占有人心理狀態的否定。通說之善意占有名實不符。
可見，無論從定義上、解釋上，還是從文字意義上分析，通說關于善意占有之界定，均自相矛盾。
（五）通說法律后果之矛盾
權利是法律確認的行為資格。所謂有權行為即合法行為，行為人可為該行為，任何人不得妨礙。所謂有權占有即合法占有，占有人可為占有行為，任何人不得妨礙。對物的使用以占有為前提。如無法定或約定事由，有權占有人，如所有權人、用益物權人、承租人、借用人均可使用標的物。法定或約定事由包括留置、質押、保管等，當事人可占有而不能使用標的物。有權占有人依法使用標的物，收益只能歸使用人，即有權占有人。
所謂無權行為即非法行為，法律禁止行為人為該行為，行為人必須為該行為承擔法律責任。所謂無權占有即非法占有，法律禁止占有人為占有行為，行為人必須為占有行為承擔法律責任。無權占有人既然不能占有標的物，當然不能使用標的物。法律是行為規范，法律的直接作用就是禁止違法。法律不能允許任何人通過非法行為獲取利益，這是法律之基本性質。無權占有人使用標的物之收益，應返還標的物權利人。既主張善意占有是無權占有，又規定善意占有可取得收益，違背基本法理。
前文所引各國家和地區法律均規定善意占有人可取得標的物收益，我國最高立法機關主管部門人士也認為：“善意占有人于占有物上所行使的權利，被推定為其合法享有，其對被占有物的使用被規定為占有人的權利……”[5]
許可善意占有人取得收益，推定善意占有為適法占有，法理上即視善意占有為合法行為。這就充分證明，雖然通說主張善意占有為無權占有，立法實際上視善意占有為有權占有。可以認為，立法實際上否定了通說。遺憾的是，立法者一方面賦予善意占有以有權占有的地位，一方面仍然聲稱善意占有為無權占有。
三、善意占有的界定
（一）占有之權源
占有之法律根據稱占有的權源，或占有的本權。有權占有又稱有權源占有、正權源占有，無權占有又稱無權源占有。
占有的權源包括：(1)物權。物權含占有權能，物權人可根據占有權能占有標的物，如所有權、地上權、永佃權、質權、留置權的權利人均可占有標的物。無占有權能之物權，如地役權、抵押權，權利人不能占有標的物。(2)債權。如承租人可根據承租權占有標的物。債權無占有權能，但承租權為持續性受領之債權，標的物為不消耗物。承租人必須通過占有標的物方能實現持續性受領。(3)能權，即定向人身自由權，如借用人使用標的物的權利。主體的行動是主體的人身要素。主體僅支配行動，不支配或不強調支配其它人身要素，也不支配身外客體的權利，稱人身自由權，屬人格權。人身自由權是為不定向行為的人身自由，必須通過定向行為表現。為定向行為的人身自由是人身自由權的具體表現形式。傳統民法學有“能權”概念（Kannrecht），但沒有說清楚，其實就是人身自由權的定向表現形式，屬人身自由權范疇，并非一種獨立的權利類型。主體的人身自由權不可與主體分離，但主體的人身自由范圍是一個變量，作為人身自由權某一具體表現形式的能權，不為主體所固有。
需要指出的是，對標的物的使用有以下不同情況：所有權人使用標的物是行使所有權之使用權能，可對抗任何人；用益物權人使用標的物是行使使用權，可對抗包括所有權人在內的任何人，屬物權；承租人使用標的物是行使許可使用權，不得違反租賃合同，實現的是出租人許可自己實現的意志，享有租賃合同之對抗性，屬債權；借用人使用標的物是行使能權，屬人身自由范圍之擴大，不得對抗出借人，不發生包括使用權或許可使用權在內的任何權利。借用合同到期，借用人無正當理由繼續占有標的物，屬無權占有。
（二）善意占有的含義
將占有區分為善意與惡意，實際上只發生于繼受占有關系，即通過移轉占有而取得占有。在法理上，行為人繼受占有，可分兩種情況。一是標的物權利人有移轉占有之意思，或者標的物占有人有移轉占有之權利，行為人取得占有，發生有權占有，包括物權權源占有、債權權源占有、能權權源占有。二是標的物權利人無移轉占有之意思，或者標的物占有人無移轉占有之權利，行為人取得占有，發生以下兩種法律后果：(1)行為人取得占有時，應知標的物權利人無移轉占有之意思，或者標的物占有人無移轉占有之權利，構成惡意占有，屬無權占有。(2)行為人取得占有時，不應知標的物權利人無移轉占有之意思，或者標的物占有人無移轉占有之權利，構成善意占有，屬有權占有，但存在例外，即善意取得之占有。
通說認為，善意取得中買受人對標的物之占有非善意占有，理由是買受人已取得標的物所有權，構成有權占有。善意取得之占有確非善意占有，但以此類占有為有權占有，否定其為善意占有，依據不足。前文指出，善意占有應屬有權占有。在法理上，民法區分善意占有與惡意占有，是為了根據占有人之心理狀態，決定占有之法律性質，區別占有之法律后果。這意味著不僅“不應知”構成善意占有、“應知”構成惡意占有，而且從“不應知”變更為“應知”，善意占有即應轉化為惡意占有。因此，如“不應知”變更為“應知”，其占有未構成惡意占有，表明占有人之心理狀態與行為性質無關，此類占有非善意占有。
民法善意取得中，出賣人可能既無標的物處分權，亦無標的物占有移轉權，買受人可能均不知情。從買受人不應知出賣人無標的物占有移轉權的角度，買受人之占有似乎構成善意占有。但是，買受人從占有起即善意取得標的物所有權，構成有權占有。買受人占有后，如從“不應知”變更為“應知”，仍為有權占有，并不轉化為無權占有、惡意占有。因此，善意取得之占有非善意占有。可以得出結論：善意占有是占有人不應知占有移轉權利人無占有移轉意思，或者占有移轉人無占有移轉權利，并以“應知”為轉化惡意占有條件之占有，屬有權占有。惡意占有是占有人應知占有移轉權利人無占有移轉意思，或者占有移轉人無占有移轉權利之占有。前文指出，任何無權占有人均應知自己無權占有，因此，惡意占有與無權占有其實是同一概念。通說將全部無權占有分為善意占有與惡意占有，如善意占有為有權占有，則惡意占有等同于無權占有。從分類的邏輯也可推論無權占有即惡意占有。需要指出，通常之惡意等同于“明知”，也就是“知”。但作為善意之根據，“應知”已包含“知”。同理，作為惡意之根據，“應知”也包含“知”。所以，在民法中，“知”固然是“惡意”，“應知”也是“惡意”。換言之，“應知”而“不知”，通常不視為惡意，民法視為“惡意”。同一個漢語單詞，在民法外與民法內，含義常常不同，如“物”、“債”、“人”、“人格”、“過錯”等，應作區別，“惡意”亦其一也。
通說將惡意占有界定為知或應知無權占有而占有，實際上已將惡意占有等同于無權占有，但通說認為惡意占有只是無權占有之一種，不能成立。從有無占有權源，以及占有人心理狀態與占有性質關系之角度，繼受占有可分類如下。
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