[ 王維永 ]——(2012-6-21) / 已閱9722次
其次，制度建設的生命力在于發展和創新，而發展和創新的源泉和動力在于實踐。[10]婚姻法修改后的十多年司法實踐證明，配偶之外的第三人與配偶之中的“過錯方”共同侵權現象愈演愈烈，已經引起民眾之公憤，并引發民眾對國家立法的憂慮與質疑。如果某一法律規定喪失了民眾這一社會基礎，那么這一法律制度謀求存在的唯一條件只能是按照民意進行修改，否則只能被廢除。因此，我們的立法應當對第三人給社會主義婚姻家庭的破壞嚴重性有一個清醒的認識，從而加強調研，著手立法上的修改工作，以遏制這一現象的蔓延。
再次，長時間以來，司法在處理離婚損害賠償案件中實際處于無奈狀態，無力解答當事人提出的質問，一句“這是法律的規定”無法讓質問方從中釋然，司法之無奈自然導致當事人之無助。在當下，離婚損害賠償案件已成為婚姻家庭案件中最棘手的案件，也最容易引發“民轉刑”趨勢，承辦法官提心吊膽地辦案，精神壓抑，疲于做思想工作卻無濟于事。如果立法修改使第三人被訴為責任主體，既可緩解當事人的情緒，亦可緩解法官的壓力，將有效改變目前的司法窘態。
（二） 婚姻法第四十六條修改之可行性分析
一方面，域外已有規定，他山之石可以攻玉。域外不少國家的婚姻家庭法律都有關于第三人（俗稱“小三”）承擔損害賠償責任的規定，即使在一貫主張性開放的美國，也要求“小三”承擔賠償義務，雖然這種要求不是美國《統一結婚離婚法》的規定，但卻由美國法院以判例形式予以承認。1997年8月5日，美國北卡羅來納州法院作出了美國司法史上首次“第三者”受到處罰的判例，該州一名叫朵羅西的婦女向法院控告第三者考克斯與自己的丈夫通奸，使原本幸福的婚姻關系破裂而離婚，要求考克斯為此支付賠償金。該州法院作出了一個“令所有慘遭遺棄的怨婦揚眉吐氣的裁決，要求考克斯向朵羅西支付高達100萬美元的賠償金�！贝送�，美國還有一些州的法律規定，第三人以誘惑、離間與通奸行為導致夫妻感情疏遠，甚至夫妻關系解體，受害的配偶一方有權要求第三人賠償損失。因此，域外法律規定以及判例，可資我國修改婚姻法第四十六條，確立第三人侵權賠償之參考。
另一方面，我國立法規定第三人侵權損害賠償，已有早已施行的《中華人民共和國侵權責任法》作理論與實踐支撐。該法第八條規定：“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任�！痹摋l規定與《民法通則》第一百三十條規定的“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任”相一致。而且，該法第十五條規定了承擔侵權責任的八種法定方式，這些為我國確立第三人共同侵權賠償制度奠定了基礎。這里應當明確的是，第三人與配偶一方共同侵害法律保護的社會主義婚姻家庭制度，侵害無過錯配偶一方的合法權益，其性質是否屬于侵權行為，是否屬于共同侵權？筆者認為，這種行為理所當然屬于侵權，而且是“內外勾結”型共同侵權。這是因為，其一，共同侵權人主觀上是明知的，具有主觀故意的共同性；其二，他們在實施加害行為中協同動作，目標明確，目的統一；其三，加害之結果均滿足了他們的侵權愿望，即家庭破裂，夫妻離棄。因此，加害主體的復數性（二人以上）、加害行為的協作性（互相利用，彼此支持）、主觀愿望的共同性（共同故意）、損害結果的統一性（行為和結果都未超出他們的侵權目的范圍）特點，完全構成了共同侵權的構成要件。
再一方面，立法確定第三人共同侵權賠償，在我國具有廣泛的群眾基礎和豐富的司法實踐經驗。中華民族是一個十分遵崇傳統婚姻家庭道德的民族，對我國婚姻法所確立的一夫一妻制、男女平等、夫妻互相忠誠等從內心擁護，深信不動搖，對西方的性理念、性開放以及時下反映出的包二奶、重婚、與他人非法同居、家庭暴力、虐待遺棄家庭成員等現象十分不滿，甚至深惡痛絕。人們都希望對對夫妻恩愛，家家和睦幸福，家庭能夠充分發揮社會細胞的功能與作用，因此，具備了婚姻法第四十六條修改構建第三人侵權損害賠償制度的廣泛群眾基礎。同時，婚姻法修改后又經歷10多年的實踐檢驗，司法機關已經積累了離婚損害賠償方面的豐富的審判實踐經驗，一旦第三人侵權責任經立法修改確立，將十分有利于婚姻家庭案件的司法審判，變無奈為得心應手，變被動為主動，從而保障社會主義婚姻家庭制度的穩定和鞏固，為社會和諧之構建提供良好的條件。
（作者單位：重慶市奉節縣人民法院）
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