[ 張守國 ]——(2012-6-25) / 已閱7556次
我國現行的破產程序實行申請主義，依債權人或債務人的申請而啟動，法院不能依職權予以啟動。但債權人和債務人基于自身的利益考量都不愿申請破產，而是選擇通過執行程序來解決債權債務問題。在破產程序與執行程序兩種債權實現方式的博弈中，出現了嚴重失衡的局面，本應由破產程序解決的問題涌入了執行程序。此類案件的執行不能是申請執行人的經營風險注定了的，是任何國家公權力無法救助的，嚴格意義上講，對這類申請執行的案件，人民法院本不應受理。
一、當事人放棄破產申請選擇執行程序之利益考量——債權實現方式的博弈與失衡
（一）當事人放棄破產申請的利益考量
對于作為被執行人的債務人而言，被宣告破產相當于宣告經濟上死刑，苦心經營的事業走到終點。破產清算會使債務人的信用喪失殆盡，其法定代表人的名聲掃地，給自身的經濟生活帶來諸多意想不到的煩惱和困擾。對于債權人而言，啟動破產程序也并非是債權實現的最佳選擇。按照債權平等原則，破產財產應當按照比例分配給所有債權人，這必然降低每個債權人的受償份額。同時，債務人被宣告破產后剩余的那部分債務就獲得了豁免，債權人不能得到完全清償的風險會再次大大增加。
（二）當事人選擇執行程序的利益考量
在破產制度顯得蒼白無力時，執行程序的優勢就凸顯出來。首先，申請執行的程序簡單。其次，執行程序效率高。再次，執行的協調、組織成本主要由法院承擔，而申請破產的成本主要由當事人自行承擔。
二、建立破產程序職權主義啟動機制的必要性——破產程序與執行程序共利雙贏的需求
（一）破產程序職權主義啟動機制是對申請主義啟動機制的必要補充
破產程序職權主義啟動機制在歷史上經歷了一個否定之否定的過程。早期破產法大都采用職權主義，之后人們普遍認為破產所關涉的問題為私權問題，國家不應主動干預，于是破產程序啟動機制逐漸改為當事人申請主義。此后，立法者認為破產案件不僅涉及債權人與債務人的私權關系，還直接影響整個社會經濟生活，如果任由當事人自由實施會帶來一定的負面作用，于是很多國家在采用申請主義的同時并不完全排除職權主義。
筆者認為，建立破產程序職權主義啟動機制并不是為了否定申請主義啟動機制，相反是對申請主義啟動機制的補充，使我國的破產制度更完善、更適應社會主義經濟發展的需要。很多國家立法例都將破產程序啟動機制的職權主義作為當事人申請主義的補充，尤其以日本和我國臺灣地區為代表的立法認可在公司有破產原因時，法院可以依據職權按照破產法的規定宣告其破產。
（二）破產程序職權主義啟動機制是保障社會公共利益的應有之義
破產程序申請主義啟動機制反映的是立法上的“個人本位”傾向，而破產程序職權主義啟動機制體現的是“社會本位”的立法意圖。縱觀法律演進的歷史，對于民事權利的保護逐步從“個人本位”向“社會本位”過渡，這體現了現代立法的發展趨向。我國的民事經濟立法中已經充分肯定了“社會本位”原則，各種法律制度都是從社會公共利益出發保護個人民事權利的，諸如“公序良俗”原則、“誠實守信”原則等。因此，建立破產程序職權主義啟動機制是與民事經濟的立法精神相吻合的。
（三）破產程序職權主義啟動機制是強化市場競爭機制的必然要求
可以說，破產程序申請主義啟動機制是市場機制自我調整的表現，當市場機制自我調整失靈時，國家就有必要進行適當干預。當然，筆者并不是希望破產率越高越好。企業破產的威脅對市場競爭機制具有強化作用，只有企業存在危機生存的競爭時，才是最激烈、最充分的競爭，沒有這種強化作用就不可能有完善的市場機制。
（四）破產程序職權主義啟動機制是解決執行難題的客觀需要
應當破產的企業法人沒有依法及時進行破產已成為執行難的重要原因。對于此類企業法人作為被執行人的具備破產條件的案件，執行法官窮盡執行措施后只能裁定“終結本次執行程序”。一方面，如果債權人沒有提供可供執行的財產線索，案件就不能恢復執行。部分債權人完全不能理解執行法官的苦衷，他們認為不能實現債權的原因是執行法官沒有窮盡執行措施，由此引發一系列信訪問題。另一方面，如果將案件予以恢復執行，執行法官要多次反復地進行查詢，當查詢結果仍然是無財產可供執行時，不得不再次裁定“終結本次執行程序”，案件反復執行而不果。
三、破產程序職權主義啟動機制的制度構建——破產程序與執行程序的銜接與協調
借鑒國外及我國臺灣地區的立法及實踐經驗，筆者對在執行過程中建立破產程序職權主義啟動機制進行了制度構建，期望能實現破產程序與執行程序的銜接。
（一）破產程序職權主義啟動機制的主體
本文限定破產程序職權主義啟動機制的主體為法院。對于由法院的哪個職能部門作出啟動破產程序的裁定，目前存在不同的觀點。一種觀點主張當執行機構審查債務人符合破產條件時，應將案件移交給民商事審判庭作出啟動破產程序的裁定。另一種觀點主張直接由執行機構作出啟動破產程序的裁定，筆者贊成此種觀點，畢竟執行機構在執行過程中對債務人的財產狀況進行了多次查詢，全面掌握了與債務人相關的債權債務關系。
（二）破產程序職權主義啟動機制的前提條件
國家對債權人選擇實現債權方式的干預必須是適度的，過多地介入必定會引發公權力的濫用，造成對私權的侵害，因此賦予法院依職權啟動破產程序的權力應當受到嚴格的限制。筆者認為必須具備以下條件：第一，僅適用于民事執行過程中，而不包括其他任何階段；第二，執行機構已窮盡法定執行措施，查明債務人仍無力清償到期債權；第三，沒有第三人為債務人代為清償；第四，債務人與債權人不能達成執行和解；第五，雙方當事人都拒絕提出破產申請。
（三）案件的管轄權
由于執行案件與破產案件適用不同的管轄原則，很可能存在兩類案件分屬不同法院管轄的情況。為了避免浪費司法資源以及不同法院之間的管轄沖突，筆者建議，可參照案外人異議之訴管轄的規定確立特別管轄原則，即執行機構在作出啟動破產程序的裁定后，將案件移交給同一法院的民商事審判庭進行處理。
（四）執行程序與破產程序的銜接
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