[ 李慶民 ]——(2003-10-22) / 已閱12069次
招商銀行發行可轉債的法律冷思考
北京眾一律師事務所 合伙人 李慶民
2003年10月15日，引起廣泛關注的招商銀行2003年第一次臨時股東大會以絕對多數通過發行不超過100億元可轉換債券的議案。
該議案的通過，一方面將以眾多基金為代表的流通股股東的抵抗努力徹底擊垮，盡管該結果在投資者的意料之中；另一方面，再次將《公司法》、《可轉換公司債券管理暫行辦法》與中國證監會的規范性文件的矛盾和沖突納入投資者、政策制定者和法律工作者的視野。
招商銀行法人股股東和流通股股東對于該次發行可轉換債券的爭議集中在兩個方面。一是100億的發行規模是否合法；二是如果不合法，如何在法律上阻止以及是否還有法律救濟的措施。
對于第一個問題，筆者認為本次發行不合法。因為：按照《中華人民共和國公司法》第一百六十一條發行公司債券的規定，以及《可轉換公司債券管理暫行辦法》第九條規定，公司發行債券時，包含本次擬發行的公司債券在內的累計債券總額占公司凈資產額的比例不應超過百分之四十；發行后的累計債券總額亦不得超過公司預計凈資產的百分之四十。
根據招商銀行2002年年報，其凈資產為160億元，發行債券最高規模只能達到64億元，而此次招行發行不超過100億元的可轉債，將違反《公司法》和《可轉換公司債券管理暫行辦法》不超過凈資產40%的比例限制。
而2001年12月25日證監會下發的《關于做好上市公司可轉換公司債券發行工作的通知》中第一條第二款規定：“上市公司發行可轉換公司債券前，累計債券余額不得超過公司凈資產額的40%；本次可轉換公司債券發行后，累計債券余額不得高于公司凈資產額的80%。公司的凈資產額以發行前一年經審計的年報數據為準。”
如果按照此規定，以招行2002年年報公布的160億凈資產計算，招行此次的發行規模當屬合法。
矛盾由此產生。問題在于〈公司法〉屬于法律，《可轉換公司債券管理暫行辦法》屬于國務院制定的行政法規，而《關于做好上市公司可轉換公司債券發行工作的通知》屬于規范性文件，根據我國法律、法規的效力等級，效力最高的是法律，其次是行政法規，再次是部門規章，然后才是規范性文件。〈通知〉無疑不能和〈公司法〉及〈暫行規定〉相對抗，也就是說，合乎〈通知〉的本次發行是不合法的。退一步講，證監會如果根據自己出臺的與法律和行政法規相沖突的規范性文件對本次發行作出審批意見，不免自己陷于被動和尷尬。
對于第二個問題，筆者認為法律已經開始嘗試規定如何解決上述問題的辦法。《公司法》第172條第2款規定“發行可轉換為股票的公司債券，應當報請國務院證券管理部門批準。公司債券可轉換為股票的，除具備發行公司債券的條件外，還應當符合股票發行的條件。 ”而《中國證監會關于上市公司增發新股有關條件的通知》第五條規定“增發新股的股份數量超過公司股份總數２０％的，其增發提案還須獲得出席股東大會的流通股（社會公眾股）股東所持表決權的半數以上通過。股份總數以董事會增發提案的決議公告日的股份總數為計算依據。”中國證監會出臺此《通知》的初衷是為了完善增發新股的約束機制，而可轉債在理論和結果上有可能全部轉化為股份，因此“增發新股的股份數量超過股份總數20%”的規定應當適用于可轉債。關鍵在于目前無法確定本次可轉債的規模一旦全部轉化為股份，是否將超過招商銀行股份總數的20%，如果超過，本次可轉債發行提案應當獲得出席股東大會的流通股股東所持表決權的半數以上同意方為有效。矛盾的是可轉債的初始轉股價格在公開募集前尚未確定，無法計算出是否達到20%的規定。在某種程度上，在權威的進一步解釋出臺之前，無法實際操作。
盡管如此，筆者認為，本次臨時股東大會有一些問題值得探討。據報道，基金代表提出“關于否決招商銀行100億可轉債發行方案的提案”，要求“表決票應區分流通股與非流通股，分類計算、唱票、當場公布表決結果并公告”時，招商銀行引用《上市公司股東大會規范意見》第4章第33條的規定，認為“表決程序是一項新提案，股東大會通知中未列明該事項，因此不能進行表決”，筆者認為，根據《中國證監會關于上市公司增發新股有關條件的通知》，該代表提出的表決票的統計及計票方式不應視為一種新的提案，進而以此回避問題的解決。
現在迷霧散去，塵埃初定。基金公司的第一階段努力以失敗告終。但是，從法律的角度上，問題遠沒有結束。本次可轉債發行議案的通過僅僅表明流通股股東沒有能夠利用股東大會賦予的表決權阻止該議案，而《公司法》和《暫行規定》與中國證監會的規范性文件的實體沖突仍然沒有解決，這也就意味著流通股股東仍然掌握著法律武器，隨時有可能將之訴諸司法解決。
因此，塵埃何時最終落定仍是未知數。無論如何，招商銀行的本次發行引起的市場震動，對于我國證券市場的發展和規范無疑是一件好事。
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