[ 莫鳳強 ]——(2012-7-24) / 已閱23224次
從權(quán)利平等的要求方面講，離婚案件允許反訴有利于保
護當(dāng)事人的訴權(quán)平等。訴訟民主是訴訟公正的重要內(nèi)容，程序?qū)Φ葎t是訴訟民主的重要舉措。在民事訴訟中，對雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益予以平等的保護，使雙方當(dāng)事人平等地享受司法救濟的權(quán)利，這就有必要賦予雙方當(dāng)事人平等的訴權(quán)，離婚案件也不例外。確保雙方的訴訟地位平等，訴訟權(quán)利對應(yīng)。即賦予原告一方的起訴權(quán)，為與此相抗衡，就有必要明確賦予被告一方的反訴權(quán)。如上述廖某訴李某離婚糾紛一案，如明確被告李某可以以反訴的形式提出自己多項具有請求性的主張，會更能保護被告的訴權(quán)利益。使法院在裁判的過程中更符合現(xiàn)代民事訴訟的基本精神。
三、離婚案件中確立反訴制度的理論依據(jù)
實際上，世界上許多國家和地區(qū)在法律上都規(guī)定了離婚訴訟中可以提起反訴。如日本。日本人事訴訟程序法第7條規(guī)定：“對婚姻無效之訴、撤銷婚姻之訴、離婚之訴及撤銷離婚之訴，可以提起合并或反訴。”[1]再如德國。在家庭事件程序中明確規(guī)定：“離婚之訴，與離婚后事件可以提起反訴，他種訴訟則不得與離婚之訴提起反訴。”還有法國及我國臺灣地區(qū)在民事訴訟程序法中均有類似之規(guī)定。
盡管上述國家和地區(qū)的立法在具體規(guī)定上有所差異，但都不約而同地確認了離婚案件中可以提起反訴。而在這些法律規(guī)定的背后，有著充分的理論依據(jù)和實踐積淀。正是這些理論依據(jù)的支撐，不僅為反訴程序在離婚訴訟中的運行提供了正當(dāng)性，而且彰顯了反訴程序在離婚案件中的必要性。
（一）從權(quán)利基礎(chǔ)上看，夫妻平等原則和訴權(quán)平等原則為離婚案件中的反訴提供了內(nèi)在依據(jù)
夫妻平等原則是婚姻法上的基本原則之一，是指夫妻雙方在婚姻方面權(quán)利平等，從婚姻的締結(jié)到婚姻的消滅，雙方的權(quán)利始終是平等的。[2]因此，在離婚訴訟中，原告可以提出離婚，被告也應(yīng)可以就離婚提出反訴，這樣才能真正體現(xiàn)夫妻平等原則。否則，如果對被告在離婚訴訟中的反訴進行限制，不僅有悖夫妻平等原則，對被告所享有的離婚自由也是一種桎梏。
訴權(quán)平等原則是指在民事訴訟中，雙方當(dāng)事人享有平等地接受司法救濟的權(quán)利，其訴訟地位平等、訴訟權(quán)利對應(yīng)，合法權(quán)益受到平等保護。因此，要在離婚訴訟中保障雙方訴權(quán)平等，賦予原告一方起訴權(quán)，就有必要賦予被告一方反訴權(quán)，這既是訴訟民主的重要內(nèi)容和程序?qū)Φ鹊闹匾e措，也是保護離婚訴訟被告訴權(quán)的特殊需要，因為在離婚訴訟中，如果不允許被告提起反訴，一旦本訴判決準許原告離婚，根據(jù)“一事不再理”原則和既判力理論，本訴的被告就不能再提起離婚之訴，這顯然不利于被告。
（二）從訴訟標的上看，離婚訴訟中的反訴是一個不同于本訴的獨立的訴
當(dāng)事人之間因發(fā)生爭議,而要求人民法院做出裁判的法律關(guān)系稱為訴訟標的。由于離婚之訴為形成之訴，筆者認為，其訴訟標的即為形成權(quán)。
如我國《婚姻法》第三十二條中規(guī)定，“有下列情形之一，調(diào)解無效的，應(yīng)準予離婚：1、重婚或有配偶者與他人同居的；2、實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；3、有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的；4、因感情不和分居滿兩年的；5、其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準予離婚。”其中1至4項以及一方被宣告失蹤均構(gòu)成離婚的訴訟標的，當(dāng)事人可以分別起訴離婚，也可在同一案件中依據(jù)不同的訴訟標的提出反訴均不構(gòu)成重復(fù)起訴，也不違反“一事不再審的”原則。如上述廖某訴李某離婚糾紛一中，廖某以雙方已分居兩年為由起訴要求與被告李某離婚，李某辯稱愿意與廖某離婚，但雙方事實上并未分居，而是原告與第三者長期同居導(dǎo)致夫妻感情破裂，要求法院以此理由判決雙方離婚。那么李某的辯解理由如果通過反訴的方式提出，盡管最終雙方都以離婚為目的，但李某的離婚理由與廖某提出的離婚理由是不同的，李某的訴請就是一個不同于獨立的本訴，法院必須受理。因此，筆者認為，在離婚訴訟中，只要起訴所依據(jù)的理由不同，就構(gòu)成不同的訴訟標的，而在一般情形下，離婚訴訟中的反訴所依據(jù)的事實和理由與本訴的事實和理由大多是不相同，所以離婚訴訟反訴應(yīng)被視為不同于本訴的獨立之訴。
（三）從訴權(quán)要件上看，離婚訴訟中的反訴有其獨有的訴的利益
訴的利益是指當(dāng)民事權(quán)益受到侵害或者與他人發(fā)生民事糾紛時，需要運用民事訴訟予以救濟的必要性。它與當(dāng)事人適格一起構(gòu)成了民事訴權(quán)的兩大要件，通常情況下是法院作出實體判決的前提之一。[3]
在離婚訴訟中，離婚訴訟的目的雖然主要在于解除婚姻關(guān)系，但又不僅在于此，而是關(guān)涉到財產(chǎn)分割、子女監(jiān)護權(quán)及損害賠償?shù)戎T多問題。如我國《婚姻法》規(guī)定：“離婚時，夫妻的共同財產(chǎn)由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成時，由人民法院根據(jù)財產(chǎn)的具體情況．照顧子女和女方權(quán)益的原則判決”、“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：1、重婚的；2、有配偶者與他人同居的；3、實施家庭暴力的；4、虐待、遺棄家庭成員的”等。因此，即使一方訴訟離婚，另一方亦愿意解除婚姻關(guān)系，但究竟歸責(zé)于何方當(dāng)事人，仍有訴請法院裁判之必要，因為離婚之原因存在于何方當(dāng)事人，法律上會有不同的評價，相應(yīng)的處理后果也會迥異。所以，原告方提起離婚之訴后，被告方也因為存在著訴的利益，也有提起相應(yīng)反訴的權(quán)利，包括依自己的理由就離婚、財產(chǎn)分割、損害賠償提出反請求等。
四、離婚案件中反訴的類型劃分及可以提起反訴的情況
離婚案件與普通民事案件相比，有其自身的特殊性。它既包括以人身關(guān)系為基礎(chǔ)的婚姻事件訴訟，如婚姻無效之訴、撤銷婚姻之訴、單純的離婚之訴等，同時也包括以財產(chǎn)關(guān)系為內(nèi)容的非婚姻事件訴訟，如離婚時夫妻財產(chǎn)的分割、離婚損害賠償?shù)取Ａ硗猓谶@些訴訟中，既有形成之訴（如撤銷婚姻之訴、單純離婚之訴），也有確認之訴（如婚姻無效之訴），還有給付之訴（如離婚損害賠償）。正是因為婚姻訴訟要較一般的民事訴訟復(fù)雜，使得離婚訴訟中的反訴類型也呈現(xiàn)出比較復(fù)雜的樣態(tài)，因而有必要對其進行細化分類，并對其相關(guān)要件進行分析。概括起來大約有以下幾種類型：
（一）在婚姻事件訴訟之間提起的反訴
婚姻事件訴訟專指因夫妻人身關(guān)系而引發(fā)的訴訟，如果不屬于夫妻人身關(guān)系訴訟，雖屬夫妻之間訴訟，或者因婚姻問題引起的其他訴訟，亦不屬于婚姻事件訴訟。[4]在我國的婚姻法上，婚姻事件訴訟主要包括三種類型：婚姻無效之訴、撤銷婚姻之訴、單純的離婚之訴。筆者認為，這三種類型的訴訟無論是在提起訴訟的事實上、還是在訴請聲明上，都不相同，因此有著不同的訴訟標的。但由于這三種訴訟均以消滅婚姻關(guān)系為目的，且在很大程度上有著相互排斥性，如假設(shè)婚姻無效之訴得到法院確認，則再無撤銷婚姻之訴、離婚之訴提起之余地，而婚姻撤銷之訴如被撤銷，也不得再請求判決離婚，所以，為避免矛盾判決，并利于糾紛的一次性解決，應(yīng)允許這三種訴訟進行合并和反訴。
1．離婚之訴與婚姻無效之訴合并時的反訴
理論上，此種類型的反訴包括兩種情形：一是原告提出離婚之訴時，被告對原告提出婚姻無效的反訴；二是原告提出婚姻無效之訴時，被告在提出否定抗辯的情形下，另對本訴提出離婚的反訴。但在前一種情形下，被告提出婚姻無效反訴的必要性值得商榷。因為婚姻關(guān)系效力的認定，屬于離婚案件裁判的前提，且是法院依職權(quán)探知的范圍，無論被告是否提出反訴，法院都應(yīng)該審理查明。即便因為缺乏相關(guān)事實線索影響到法院的職權(quán)探知，被告只須提出關(guān)于婚姻無效事實的抗辯即可，而無須提出反訴。因此，在此種類型下的反訴實際只有后一種類型。這種類型反訴的要件，在當(dāng)事人、管轄、時間等條件上與一般的反訴無異，在牽連性的條件上也符合本訴與反訴屬于同一目的這種情形。但在程序要件上，這種類型的反訴表現(xiàn)出例外性，即本訴與反訴的程序類型不同一。這主要是因為，依我國目前婚姻法和民事訴訟法的規(guī)定，離婚之訴適用的基本是普通的訴訟程序，可以提起二審，而婚姻無效之訴適用的是特別程序，以一審為終審。
2、離婚之訴與撤銷婚姻之訴合并時的反訴
包括兩種情形：一是原告提出離婚之訴時，被告對原告提出撤銷婚姻的反訴；二是原告提出撤銷婚姻之訴時，被告在提出否定抗辯的情形下，另對其提出離婚的反訴。這種類型反訴的要件，與一般的反訴構(gòu)成要件相同，在牽連性的條件上也是合乎本訴與反訴屬于同一目的這種情形。
3.離婚之訴的反訴
在原告起訴離婚后，被告雖然也表示同意離婚，但如果其對原告所依據(jù)的離婚事由不予認可，而是主張其他離婚事由，此時應(yīng)當(dāng)認定被告提出了離婚之反訴。如本文開頭所舉的案例，原告以雙方感情不和分居滿兩年為由起訴離婚，被告則以原告與他人同居為由同意與原告離婚，實際上是被告針對原告的離婚本訴提出的一個反訴。甚至在某些情況下，即使原、被告雙方主張離婚所依據(jù)的是一個法定理由，但如果雙方依據(jù)的事實不同，則仍然屬于兩個不同的訴。如原告以被告對其實施家庭暴力為由起訴離婚，被告也同意離婚，但理由是原告對其實施家庭暴力，雙方雖然都聲明離婚，且依據(jù)均是實施家庭暴力這一法定理由，但雙方主張的發(fā)生家庭暴力的事實不同，因此仍構(gòu)成本訴與反訴的合并。需要指出的是，在被告對原告的離婚理由表示認可，而未主張本方的離婚理由的情況下，被告表示同意離婚，就不應(yīng)被視為反訴，因為在此情況下被告并未提出一個獨立的訴。
（二）在非婚姻事件訴訟之間提起的反訴
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