[ 徐卓斌 ]——(2012-7-25) / 已閱6774次
問題的提出
在侵害信息網絡傳播權糾紛案件的審理中，往往會將被告的主體性質區(qū)分為ISP（internet service provider，網絡服務提供者）或ICP（internet content provider，網絡內容提供者），并據此來確定被告在侵權行為中的地位以及應否承擔責任。ISP和ICP的區(qū)分應該說是非常清楚和明確的，因為網絡服務與網絡內容是可以分離的，凡是提供網絡內容且未經權利人授權又不構成合理使用等的行為，即直接侵犯了權利人就此作品享有的信息網絡傳播權。凡是因提供網絡服務未盡到注意義務而承擔侵權責任的，應當只會是構成幫助侵權。但在我國相關法律、法規(guī)、規(guī)章以及司法解釋中，卻存在網絡服務提供者、網絡內容提供者、互聯網信息服務提供者、網絡內容服務提供者等諸多概念，這些概念的內涵和外延不盡相同，既有矛盾沖突又有交叉重疊，這直接導致民事訴訟中行為主體或責任主體認定的混亂。研究者在此問題上的意見也不統一，比較常見的如將網絡服務提供者分為接入服務提供者和內容服務提供者，或將網絡服務提供者分為硬件服務提供者和軟件服務提供者。上述分類實際已將本該界限分明的網絡服務提供者和網絡內容提供者混為一談，并影響到法官對責任主體的正確區(qū)分，比如已有觀點認為網絡服務提供者包括ISP和ICP。因此，正確區(qū)分信息網絡傳播權侵權的責任主體，在審判實務中無疑有著基礎且重要的現實意義。
相關概念的比較
我國現行法律、法規(guī)、規(guī)章以及司法解釋中，沒有對網絡服務提供者和網絡內容提供者進行過明確的區(qū)分，相關概念散見于各種規(guī)定之中。主要有以下這些概念：
1.網絡服務提供者 《信息網絡傳播權保護條例》（以下稱《傳播權條例》）雖然沒有對網絡服務提供者這個概念下過定義，但綜合其第十四條、第二十條至第二十三條等條文的規(guī)定，網絡服務提供者提供的服務大體可以分為以下類別：自動接入；自動傳輸；自動存儲；提供存儲空間；搜索、鏈接。
２.互聯網內容提供者 《互聯網著作權行政保護辦法》（以下稱《行政保護辦法》）第二條、第三款規(guī)定互聯網內容提供者是指在互聯網上發(fā)布相關內容的上網用戶，綜合整條的規(guī)定看，內容提供者并不限于上網用戶。第二條第一款實際上明確了網絡服務的內容，與《傳播權條例》的規(guī)定相類似。
３.互聯網信息服務提供者 《電信條例》不區(qū)分主體性質，而是區(qū)分了互聯網接入服務和互聯網信息服務，將這兩者歸入增值電信業(yè)務范疇，同時出臺的《互聯網信息服務管理辦法》（以下稱《信息服務辦法》）將互聯網信息服務定義為通過互聯網向上網用戶提供信息的服務活動，那么凡是提供互聯網信息服務的，可稱之為互聯網信息服務提供者。
４．網絡內容服務提供者 《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱《解釋》）中對“提供內容服務的網絡服務提供者”沒有下定義，但從其上下文理解，其含義與《電信條例》和《信息服務辦法》中的互聯網信息服務提供者極為接近。
從著作權法的角度看，《傳播權條例》和《行政保護辦法》的規(guī)定，已足以明確網絡服務提供者和網絡內容提供者的含義，兩者是可以清晰地加以區(qū)分的。內容即著作權法上的作品，內容提供者實際上使用了作品，凡未經許可的就侵害了權利人的信息網絡傳播權。網絡服務雖然與信息內容相關聯，比如傳輸的是信息內容，但服務提供者雖有控制能力但并不主動控制信息的流動，也不主動知悉信息的具體內容�！峨娦艞l例》和《信息服務辦法》不區(qū)分提供網絡服務和提供網絡內容的行為，而是統稱為互聯網信息服務，并從政府行政管理的角度出發(fā)，規(guī)定了互聯網信息服務提供者的信息內容審查義務，體現在《電信條例》第五十七條和《信息服務辦法》第十五、十六條，但是這種內容審查義務是從電信安全和國家安全的角度提出的，實際上并未規(guī)定審查有關內容的知識產權權利狀況的義務。政府行政管理中還將互聯網信息服務提供者與ICP等同起來，互聯網行業(yè)中有ICP證、ICP備案等說法。這在互聯網發(fā)展的早期也許是正確的，但在網絡用戶深度參與到網絡信息內容的創(chuàng)作和發(fā)布的今天，即使是新聞信息類的網站也已經突破ICP的角色，將網站全部認定為ICP顯然不符合客觀實際，也往往在法官認定侵權責任主體時提供錯誤的指引。由于互聯網信息服務這個概念是行政部門特別是電信管理機關從便于維護安全的角度提出的，沒有必要且實際上也沒有將提供網絡服務和提供網絡內容的行為加以區(qū)分，因此其在著作權法上沒有意義。但是《解釋》似乎受到了《電信條例》和《信息服務辦法》的影響，引入了網絡內容服務提供者的概念，其含義與互聯網信息服務提供者相近。
兩種責任主體
在著作權侵權上，僅需區(qū)分網絡服務提供者和網絡內容提供者。內容即作品，未經許可直接提供內容，將其上載到互聯網的，其間必然發(fā)生復制行為，即使不規(guī)定作品享有信息網絡傳播權，也可以認定內容提供行為侵權。不管是我國的著作權法，還是其他國家的著作權法，很少有規(guī)定網絡內容提供者侵權責任的特別條款，因為依據著作權法的一般規(guī)定已足以提供保護。而與互聯網著作權保護相關的法律條款，基本是針對網絡服務提供者的。與著作權保護相關的網絡服務，應該是與信息內容的傳播直接相關的，凡是與作品的發(fā)表、復制等基礎的使用行為無關的網絡服務提供者，不會成為侵權人，比如僅提供網絡接入、服務器托管、數據傳輸等中介服務的，盡管信息內容經由服務提供者存儲、傳輸，但卻不構成著作權法意義上的發(fā)表、復制。當然，在得到權利人通知后明知他人借助網絡服務實施侵權行為，網絡服務提供者如果不采取相應措施，則可認定為向直接侵權人提供物質條件等便利，應承擔相關責任。
著作權法上的“避風港原則”，并不是對網絡服務提供者的特別和額外的保護，而是互聯網行業(yè)的特點、網絡服務提供者的經營特點決定的。但在一些地區(qū)的審判實踐、特別是涉及視頻網站侵害信息網絡傳播權的糾紛案件中，作為網絡服務提供者的網站敗訴率卻達到90%以上，與網絡服務提供者一般不會構成著作權侵權的理論觀念相去甚遠，這主要與視頻網站的經營模式相關。首先，視頻網站允許網絡用戶自行上傳視頻文件，但一般對視頻時長、文件大小不加限制，這大大增加了網絡用戶上傳他人享有著作權的影視作品的可能性，也就增加了權利人的著作權被侵權的危險性，作為這種危險的引發(fā)者，應當有一定的注意義務；其次，視頻網站往往對上傳內容進行編選、推薦，實際上參與了內容提供過程，此時視頻網站已經不再是單純的網絡服務提供者，而兼具網絡內容提供者的身份，實應承擔直接侵權責任。
《傳播權條例》和《行政保護辦法》的有關規(guī)定已經正確區(qū)分了網絡服務提供者和網絡內容提供者，盡管從網絡技術、企業(yè)經營乃至政府行政管理的角度看，這種區(qū)分沒有涵蓋互聯網產業(yè)鏈的各個環(huán)節(jié)，似乎并不周延，但這種區(qū)分已經涵蓋了與作品傳播過程相關的借助互聯網實施的行為，因此從著作權保護的角度看是足夠完備的，至少目前來看，與著作權保護相關的網絡服務可以限定在《傳播權條例》所確定的范疇。
對法律適用的意義
正確區(qū)分網絡服務提供者和網絡內容提供者是十分重要的，但在審判實務中，裁判者應注意不要被這種所謂的“身份”標簽所迷惑、受誤導。持有ICP證照、進行ICP備案的網站經營者，并不都是純粹的ICP（網絡內容提供者）。僅舉新浪網為例，網站上的有些作品是其自行上載的，如部分欄目的小說、散文、評論等，于此它是網絡內容提供者；有些作品是注冊用戶上載的，如論壇上的文章、博客上的文章、自制視頻等，于此它是網絡服務提供者。從侵權法的角度看，確定被告的“身份”性質沒有意義，關鍵是認定其行為的性質，將其行為用侵權構成要件進行分析，凡符合侵權構成要件的，此行為就是侵權行為，行為人即應承擔侵權責任。換句話說，行為主體的性質并非固定不變而是變動不居的，網站經營者直接參與提供內容的，即為網絡內容提供者，不直接參與提供內容的，即為網絡服務提供者。至于政府行政管理中將網站經營者進行分門別類，那是出于管理的方便，在著作權侵權的司法判定中不應直接援用。
（作者單位：上海市高級人民法院）
