[ 張建偉 ]——(2012-7-30) / 已閱7108次
近年來，臥底偵查和誘惑偵查(可統稱“秘密偵查”或“隱匿身份秘密偵查”)的程序控制引起了熱烈的討論，將這類偵查手段納入刑事訴訟法以通過立法對該行為加以規范，成為學界和司法實務部門的呼聲。刑事訴訟法再修改對于秘密偵查條件與程序加以規定，一方面是對公安機關實施秘密偵查行為進行明確授權，另一方面對實施秘密偵查行為加以程序限制，兩個方面都是為了規范秘密偵查行為。
一、秘密偵查及其三種主要方式
所謂“秘密偵查”，是指公安機關出于偵查的必要性，經過公安機關負責人決定，派出有關人員隱瞞身份進行的偵查活動。秘密偵查的“秘密性”，體現為身份上保密，將從事偵查活動的人員的身份隱藏起來，以虛構的其他身份騙取對方信任，或者使對方產生誤解，從而進行收集證據、了解案情、保護被害人、抓捕犯罪嫌疑人和控制犯罪活動等偵查行為。秘密偵查的方式主要有三種:一是化裝偵查，包括以便裝或者異裝進行偵查，目的是為了隱去真實身份乃至誘使對方上鉤。二是臥底偵查，隱瞞真實身份、虛構另一種身份進入犯罪組織當中，成為其成員，收集情報和證據，了解犯罪組織和犯罪情況，控制和遏止犯罪，為抓獲犯罪組織成員和破獲犯罪組織創造條件。三是誘惑偵查，指的是偵查人員設下圈套誘使犯罪嫌疑人實施犯罪行為，然后將其抓獲，又稱“誘餌偵查”、“偵查陷阱”。
修改后的刑事訴訟法第151條規定:“為了查明案情，在必要的時候，經公安機關負責人決定，可以由有關人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發生重大人身危險的方法。”同時規定了“控制下交付措施”:“對涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動，公安機關根據偵查犯罪的需要，可以依照規定實施控制下交付。”這里的“有關人員”主要是指偵查人員，即在公安機關從事偵查等活動的公安人員。不過，基于偵查工作的需要，有時也會指派非公安人員在公安機關的指揮和指導下實施偵查行為。
二、適用秘密偵查的程序要求
秘密偵查是刑事偵查中早已存在和實施的偵查行為。在秘密偵查中，偵查行為的必要性、正當性和合法性有時會引起爭議。顯然，在秘密偵查手段日常性實施的情況下，有必要在刑事訴訟法再修改中加以規范。因此，對于秘密偵查，刑事訴訟法作出了程序上的限制:
首先，在適用目的上加以限制。秘密偵查只能服務于查明刑事案件案情的需要，不能用于查明案情以外的目的。
其次，在必要性方面加以限制。進行秘密偵查必須基于偵查上的必要性，也就是在沒有其他更好的可替代性方法的情況下，才能實施秘密偵查，有其他偵查方法可以達到同樣目的時，不應貿然采取秘密偵查方法。
再次，在決定權方面加以限制。只有公安機關的負責人有權決定采用秘密偵查方法，因此偵查部門認為有必要采取秘密偵查方法時，應當向公安機關負責人報告并說明理由，由公安機關負責人對采取秘密偵查措施的必要性進行審查，在此基礎上作出決定，并應當采取書面形式以備核查。
三、采取秘密偵查措施的方法限制
對秘密偵查后果進行限制，進行秘密偵查，應當杜絕兩種有害方法:
一是誘使他人犯罪。本條“誘使他人犯罪”應當指對方沒有犯罪意圖而引誘使之產生犯罪欲念并實施犯罪的行為，包括渲染犯罪的益處、打消對方的顧慮、為對方提供犯罪條件等，使沒有犯罪意圖的人產生犯罪意圖。這是在實施秘密偵查中不允許的。
把握“誘使他人犯罪”的界限，主要涉及秘密偵查中的誘惑偵查。秘密偵查中的誘惑偵查，通常有兩種情況，一是犯意誘發型，一是機會提供型。犯意誘發型又稱誘使型，被誘惑的對象本無犯意，因受到誘惑而產生犯意，進而實施犯罪，就屬于犯意誘發型。機會提供型又稱暴露型，被誘惑的對象有犯意在先，偵查人員為其提供實施犯罪的機會，進而在其實施犯罪時或者實施犯罪后加以抓捕。誘發犯罪，究竟誘發的是犯意，還是為已有的犯意提供機會，是正確理解和適用本條的關鍵所在。無論犯意誘發型還是機會提供型，都具有誘發犯罪的作用。兩者區別在于，前者“制造犯罪”，將不存在的犯意誘發出來，使犯罪發生，沒有這種誘發也就沒有犯罪發生;后者是“促成犯罪”，為已經存在的犯意提供實施的機會，例如被誘惑的對象持有毒品，有販賣之意或者實際上已經在從事販毒活動，偵查人員或者偵查機關安排的偵查人員以外的人喬裝買主與之接洽，為其販毒提供機會。前者沒有誘惑偵查就沒有犯罪，后者沒有誘惑偵查就沒有此次犯罪(一般情況下若有其他機會犯罪還會實施)，但無可否定，這種情況都有誘發犯罪的作用。
誘惑偵查往往用于無被害者的犯罪，這種犯罪往往有隱秘性強、收集證據困難的特點，運用誘惑偵查有利于收集證據并緝獲犯罪人。因此，在破獲毒品案件中，誘惑偵查得到大量適用，也獲得了明顯的成效。除了毒品案件之外，賄賂案件、走私案件以及有組織犯罪案件等，也都會運用誘惑偵查方法。
對于秘密偵查，關鍵在于要禁絕犯意誘導型方式，并加強程序控制、嚴格適用條件，避免其“制造犯罪”或者其他負作用。對此，外國一些規制誘惑偵查的做法值得我們借鑒。一是建立制度，如美國1981年制定《關于秘密偵查的規則》(又譯《關于秘密偵查的基準》)來規制誘惑偵查行為，要求盡可能地不用或少用誘惑偵查手段，并對該手段的應用作出具體規定。二是為誘惑偵查設定條件，如德國刑事訴訟法典第110條規定:“在有足夠的事實依據，表明由團伙成員或者以其他方式有組織地實施了重大犯罪行為的時候，允許派遣秘密偵查員偵查犯罪行為。”三是通過證據規則，排除非法或者不當的誘惑偵查行為取得的證據，借此對違法或者不當的偵查行為的結果加以排除。四是如果誘惑偵查違法程度嚴重到不允許行使國家刑罰權程度，甚至免除被誘惑犯罪者的刑事責任。五是對違法或者不當誘惑偵查行為引起的責任加以明確規定，被害人有權獲得有效的司法救濟。
二是不得采取可能危害公共安全或者發生重大人身危險的方法。這里強調的是“可能”，即只要存在危害公共安全或者發生重大人身危險的可能性，就應當避免采取相應的偵查行為。
在刑事訴訟法再修改之前，我國對秘密偵查尚無立法規范，刑事訴訟法再修改將秘密偵查納入立法規范的范圍，使秘密偵查行為有法可依，也有了一定的程序限制，顯然是立法取得的一個進步。不過，對于秘密偵查，法律上的限制也存在過于籠統、原則的問題，其中“誘使他人犯罪”的表述存在一定的模糊性。至于違反該規定應有哪些程序性制裁措施以及當產生違法后果或者因工作疏失而給無辜者造成損害的情況下，應當為被害者提供賠償或者補償，立法上仍付闕如，應當通過相關法律解釋加以彌補。
(作者為清華大學法學院教授)
