[ 黃杜娟 ]——(2012-8-10) / 已閱5905次
【案情】
2005年5月11日，甲、乙雙方簽訂了一份房屋租賃合同，合同約定“自雙方簽字蓋章、公證后生效”。后，甲、乙雙方分別蓋章，但是未去公證。合同簽訂后，雙方一直按照合同約定的其他事項履行，2010年5月，雙方因房租問題發生了爭議，甲提出合同所附經公證才生效的條件未成就，因此，該合同尚未生效。
【分歧】
本案的爭議焦點在于此時該房屋租賃合同是否生效？在該合同效力問題上，有三種不同意見：
一種意見認為，合同已生效。理由是，合同的效力問題是國家法律規定的，不是當事人約定的，合同已經履行，合同就已經生效；
第二種意見認為，合同已生效。理由是，合同雖然約定了需經公證生效，但是合同簽訂后雙方當事人已經按照合同約定履行了合同，說明雙方當事人均已放棄了“公證生效”的條件，因此，合同已經生效。
第三種意見認為，合同成立但未生效。理由是，合同明確約定了合同生效的所附條件，即“簽字蓋章，并經公證”，如果上述條件不成就，合同必然不生效。
【評析】
原文作者同意第二種觀點，歸結其論證的理由，主要有兩點：其一，該房屋租賃合同具備合同成立的要件，屬于《合同法》第44條規定的“依法成立的合同”，其生效自成立時開始。其二，合同簽訂后，雙方當事人均按照合同約定的內容實際履行，說明甲、乙均放棄了對合同效力條件的約定。此時，合同生效以雙方形成合意后實際履行的合同為準。本人不同意原文作者的觀點，理由如下：
首先，本案合同生效起點是否自合同成立時起？原文作者單列我國《合同法》第44條有關合同生效的規定，而未見及該法第45條明文規定了“合同生效可以附條件”，令筆者有些不解。就這兩條規范而言，其均列屬合同法第三章“合同的效力”，第44條為一般條款，而第45條為特殊條款，在法律適用上后者優先于前者。在本案中，雙方當事人以合同約定“自雙方簽字蓋章、公證后生效”，是在一般的合同生效而言加上了公證這一條件，系附條件之情形。加之，此處案情并未見致復雜，該約定條件可作非惡性之界定，即不存在第45條第二款所述“有惡意阻卻條件發生或促成不正當條件發生”之表征。因此，本案房屋租賃合同生效的起點理應以約定條件為依據，自公證后開始。
其次，雙方當事人的實際履行可否作為合同生效的要件？在原文作者的觀點中，至少有兩個層面認定：一則，合同當事人以實際履行行為取代或者說放棄公證作為生效的條件。二則，實際履行產生了另一實際履行“合同”。但此處存有兩個不明之處：其一，取代或放棄公證作為生效要件的理由何在？在我國《合同法》第三章“合同的效力”并未將實際履行作為合同生效的要件，而只在《合同法》第36、37條對實際履行成立合同作了法律規定（“第三十六條法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”、“第三十七條采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”）據此分析，實際履行取代抑或放棄公證作為生效要件的說法不能成立。其二，實際履行產生另一實際履行合同的說法，實則是對上述合同履行行為作新的合同認定的表述。此時的論證邏輯存在概念偷換之嫌，即將本案原合同效力的分析偷換成合同履行行為效力的認定，無法證明原合同是否生效這一案件的關鍵問題。
基于此分析，在公證條件未成就前，本案的房屋租賃合同應作未生效之認定，雙方之間的房租糾紛便無從談起。在認定原合同無效的前提下，不少人會認為雙方之間的締約存在我國《合同法》第42條所述締約過失的情形，出租方甲可就此提出賠償損失，但問題是，兩人在此6年間并未有公證之作為，甲的消極不作為是合同無效的因由之一，不宜受到法律的保護。就房屋占有、使用行為而言，宜作房屋返還、不當得利返還之處理。前者房屋返還依照物權法返還原物處理，不做贅述。而后者返還不當得利，主要在于6年房屋使用所獲的利益增量。依據有關“不當得利”的民法理論，“無法律根據，一方當事人獲益而另一方受損，且兩者間存在因果關系”則構成不當得利。本案中，承租人享受房屋租賃之利益，而另一方房屋租賃未獲致租賃合同之利益，在返還房屋的同時，承租人應就其所獲之利益作價返還。在具體的不當得利返還的數額上可參照房屋租賃合同簽訂時的合同價、市場上房屋租賃均價。
有必要補充說明的是，原合同的效力被認定為無效，但不可據此否認實際履行合同的效力。本案雙方當事人實際履行了合同約定的部分內容，就此可依照《合同法》第36條成立、《合同法》第44條生效該合同。如此一來，長達6年之多的房屋租賃行為可通過有效的實際履行合同來處理，既維護合同交易安全、穩定，也可避免法院在處理雙方糾紛時回溯性探尋糾紛之始末。
綜上所述，筆者認為，原合同約定的生效條件未成就時合同無效，但雙方實實際履行合同的行為可視作實際履行合同，依法成立且生效，并據此處理本案的房租糾紛。
（作者單位：江西奉新縣人民法院）
