[ 馬作彪 ]——(2012-8-23) / 已閱7168次
【案情回放】
原告焦建軍與被告江蘇省中山國際旅行社有限公司（以下簡稱中山旅行社）簽訂了一份出境旅游合同約定：焦建軍向中山旅行社交納4560元的團(tuán)費(fèi)，購買其所銷售的出境旅游服務(wù)，游覽點(diǎn)為泰國、新加坡、馬來西亞。2008年12月21日出發(fā)時(shí)，系由第三人中國康輝南京國際旅行社有限責(zé)任公司（以下簡稱康輝旅行社）組團(tuán)出境旅游，中山旅行社未就此轉(zhuǎn)團(tuán)行為征得焦建軍同意。26日，焦建軍乘坐受康輝旅行社委托的泰方旅游車在返回泰國曼谷途中發(fā)生交通事故而受傷,駕駛員負(fù)全部責(zé)任。2009年12月4日，南京金陵司法鑒定所出具鑒定意見：焦建軍構(gòu)成一個(gè)八級(jí)傷殘，三個(gè)十級(jí)傷殘。康輝旅行社墊付住院費(fèi)1000元,中山旅行社給付焦建軍2萬元。
南京市鼓樓區(qū)人民法院一審認(rèn)為：中山旅行社擅自將其旅游業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給康輝旅行社，旅游者在旅游中遭受損害，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任,遂判決：中山旅行社、康輝旅行社再連帶賠償焦建軍227060.96元；駁回焦建軍的其他訴訟請(qǐng)求。
中山旅行社不服，上訴于南京市中級(jí)人民法院。南京中院認(rèn)為：中山旅行社擅自轉(zhuǎn)讓旅游業(yè)務(wù)的行為，不發(fā)生其安全保障義務(wù)轉(zhuǎn)移的效力,實(shí)際提供旅游服務(wù)的旅游經(jīng)營者康輝旅行社所提供的服務(wù)亦應(yīng)當(dāng)符合保障旅游者人身、財(cái)產(chǎn)安全的要求。泰方車隊(duì)是協(xié)助康輝旅行社的旅游輔助服務(wù)者，與旅游者之間并未直接形成旅游服務(wù)合同關(guān)系，其提供的服務(wù)是代表康輝旅行社的行為,故應(yīng)由中山旅行社和康輝旅行社承擔(dān)連帶責(zé)任。遂于2012年3月29日判決：駁回上訴，維持原判。
【各方觀點(diǎn)】
最高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《旅游糾紛規(guī)定》），其對(duì)旅游者與旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者之間因旅游發(fā)生的合同糾紛或侵權(quán)糾紛進(jìn)行了規(guī)范。本案糾紛發(fā)生在《旅游糾紛規(guī)定》施行之前，但作出一、二審判決都在《旅游糾紛規(guī)定》施行之后，故適用該規(guī)定。但轉(zhuǎn)團(tuán)的兩家旅行社對(duì)是否構(gòu)成侵權(quán)，仍存爭議；另，在被侵權(quán)人選擇請(qǐng)求權(quán)的行使對(duì)象時(shí)，受讓旅游業(yè)務(wù)的旅游經(jīng)營者是否可以作為第三人參加訴訟，理論與司法實(shí)踐也存在不同觀點(diǎn)。
原告焦建軍：未經(jīng)原告同意，被告擅自轉(zhuǎn)團(tuán)、不負(fù)責(zé)任的行為與損害后果具有因果關(guān)系。在違約和侵權(quán)責(zé)任競合的情況下，原告有權(quán)選擇侵權(quán)之訴。
被告中山旅行社：本案是旅游過程中因交通事故導(dǎo)致的損失，旅游業(yè)務(wù)是否轉(zhuǎn)讓與交通事故及損害后果的產(chǎn)生并無必然因果關(guān)系。康輝旅行社選擇的旅游輔助服務(wù)者泰國車隊(duì)具有合法運(yùn)營資質(zhì)，也無證據(jù)證明被告未盡安全保障義務(wù),發(fā)生交通事故是其駕駛員的過錯(cuò)所致，被告主觀上沒有過錯(cuò)，原告的損失應(yīng)由第三方泰國車隊(duì)承擔(dān)。因此，被告與第三人康輝旅行社不存在共同侵權(quán)行為,即使被告擅自轉(zhuǎn)團(tuán)，也只是合同違約，而非侵權(quán)行為。
第三人康輝旅行社：實(shí)際上到了外地或者外國，都是由當(dāng)?shù)芈眯猩邕M(jìn)行接待，泰國旅行社直接替代第三人盡到了保障義務(wù)，第三人不是侵權(quán)人，不應(yīng)當(dāng)作為本案的訴訟主體。
學(xué)界：有學(xué)者認(rèn)為,侵權(quán)責(zé)任法第十三條將侵權(quán)的連帶責(zé)任規(guī)定為可分之訴，因此被侵權(quán)人對(duì)其請(qǐng)求具有選擇權(quán)，公權(quán)力應(yīng)予以尊重，不得干預(yù)；也有學(xué)者認(rèn)為，在及時(shí)保護(hù)被侵權(quán)人的權(quán)利時(shí)，也要防范其濫用權(quán)利，加重連帶責(zé)任人的責(zé)任，增加司法成本，因此將其他侵權(quán)人以第三人身份參加訴訟有利于避免此問題，且合理合法。
【法官回應(yīng)】
將未訴的共同侵權(quán)人列為第三人合法且是實(shí)踐所需
本案屬于旅游經(jīng)營者擅自轉(zhuǎn)團(tuán)而發(fā)生的共同侵權(quán)行為,對(duì)該行為，依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定，其為可分之訴，被侵權(quán)人享有選擇權(quán)。由此產(chǎn)生了這樣的司法現(xiàn)象：在被侵權(quán)人只起訴部分侵權(quán)人時(shí)，為便于查清案件事實(shí)和防止其濫用選擇權(quán)，法院可否將其他共同侵權(quán)人列為第三人，同時(shí)判由第三人承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。筆者試作分析。
1.擅自轉(zhuǎn)團(tuán)而發(fā)生旅游者受損是旅游經(jīng)營者和受讓旅游業(yè)務(wù)的旅游經(jīng)營者的共同侵權(quán)行為
首先,擅自轉(zhuǎn)團(tuán)的法律后果。旅游經(jīng)營者擅自將其旅游業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給其他旅游經(jīng)營者，此行為是合同法上的合同權(quán)利義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)，而債務(wù)人將合同義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)移給第三人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意，否則，轉(zhuǎn)讓行為對(duì)其不發(fā)生法律效力。本案，由于轉(zhuǎn)團(tuán)行為未經(jīng)旅游者同意，故不發(fā)生旅游合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，受讓業(yè)務(wù)的旅游經(jīng)營者并未取得旅游合同一方當(dāng)事人的法律地位，與轉(zhuǎn)讓者共同成為該合同另一方。
其次,旅游經(jīng)營者擅自轉(zhuǎn)團(tuán)行為構(gòu)成共同侵權(quán)的理論基礎(chǔ)。轉(zhuǎn)團(tuán)行為主觀上存在過錯(cuò)。債的關(guān)系建立在債權(quán)人對(duì)債務(wù)人信任和履行能力認(rèn)可的基礎(chǔ)上，其信用和履行能力將直接決定債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)與否,如果債務(wù)人未經(jīng)債權(quán)人同意而將債務(wù)轉(zhuǎn)讓給信用和資力缺損的承擔(dān)人時(shí)，其利益可能會(huì)因此遭受損失。而旅游經(jīng)營者擅自將旅游業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給未與旅游者建立信賴關(guān)系的其他旅游經(jīng)營者時(shí)，轉(zhuǎn)讓雙方對(duì)受讓旅游業(yè)務(wù)的旅游經(jīng)營者可能因其資質(zhì)、服務(wù)水平、人員專業(yè)素質(zhì)等問題，從而導(dǎo)致旅游者可能產(chǎn)生的損害后果應(yīng)該有所預(yù)見，但均對(duì)其持放任或輕信能夠避免的態(tài)度，是為主觀上的共同過失。同時(shí)，轉(zhuǎn)團(tuán)行為客觀上造成損害。旅游經(jīng)營者在未取得旅游者同意的情形下轉(zhuǎn)團(tuán)，其對(duì)旅游者而言，該轉(zhuǎn)團(tuán)行為由旅游經(jīng)營者和受讓旅游業(yè)務(wù)的旅游經(jīng)營者共同完成，成為利益共同體；受讓的旅游經(jīng)營者實(shí)際取代了原旅游經(jīng)營者而著手提供旅游服務(wù)，其一方面致使旅游者對(duì)旅游經(jīng)營者的信賴?yán)姹磺址福硪环矫妫捎谄湮幢M職盡責(zé)，導(dǎo)致旅游者在旅游過程中發(fā)生損害。
2.被侵權(quán)人請(qǐng)求權(quán)具有選擇性
首先，侵權(quán)法上的連帶責(zé)任理論本身賦予權(quán)利人行使請(qǐng)求權(quán)的選擇權(quán)。侵權(quán)法上的連帶責(zé)任是指被侵權(quán)人有權(quán)向連帶責(zé)任人中部分或全部請(qǐng)求賠償部分或全部損失，被請(qǐng)求的連帶責(zé)任人不得以超出自己的責(zé)任份額為由對(duì)抗被侵權(quán)人的賠償請(qǐng)求；連帶責(zé)任人中的部分或全部已全部賠償了被侵權(quán)人的損失，則免除其他連帶責(zé)任人向被侵權(quán)人應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任。據(jù)此，債權(quán)人在訴訟主體和訴訟標(biāo)的上具有選擇權(quán)，有權(quán)對(duì)部分債務(wù)人或全部債務(wù)人就全部債務(wù)或部分債務(wù)起訴，即在程序上應(yīng)為可分之訴。
其次，法律對(duì)被侵權(quán)人的請(qǐng)求權(quán)沒有限制。從侵權(quán)責(zé)任法第十三條的規(guī)定看，債權(quán)人向誰主張請(qǐng)求權(quán)、如何主張請(qǐng)求權(quán)都完全由被侵權(quán)人根據(jù)自己的需要和侵權(quán)人的情況來決定，司法權(quán)也不得對(duì)被侵權(quán)人請(qǐng)求權(quán)的行使對(duì)象、內(nèi)容等強(qiáng)制約束或任意干涉。關(guān)于請(qǐng)求權(quán)對(duì)象的選擇權(quán)，被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求部分或全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任，凡被請(qǐng)求者均不得以還存在其他責(zé)任人為由拒絕向被侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，司法機(jī)關(guān)也不得加以強(qiáng)制干預(yù)；關(guān)于請(qǐng)求權(quán)內(nèi)容的選擇權(quán)，根據(jù)民法的處分原則，法律賦予了受害人請(qǐng)求全部責(zé)任的權(quán)利，受害人可以放棄部分權(quán)利。因而被侵權(quán)人可以請(qǐng)求承擔(dān)全部或部分責(zé)任，被請(qǐng)求者不得以請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容是部分或全部為由拒絕向被侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。本案的被侵權(quán)人可以據(jù)此作出權(quán)利選擇。
3.法院通知其他共同侵權(quán)人作為第三人參加訴訟是司法實(shí)踐的需要
首先，審判實(shí)踐中要注重被侵權(quán)人行使請(qǐng)求權(quán)的選擇權(quán)，法院不得對(duì)其約束或干涉。本案法院不將未起訴的共同侵權(quán)人康輝旅行社追加為共同被告，而只是將其列為第三人，即是尊重被侵權(quán)人選擇權(quán)的體現(xiàn)。
其次，彌補(bǔ)被侵權(quán)人行使選擇權(quán)的不足。實(shí)踐中，權(quán)利人起訴時(shí)，由于對(duì)法律不了解，并不知道存在共同侵權(quán)人而遺漏被告，或雖知道，但由于對(duì)其他侵權(quán)人某方面的情況了解不足而沒有將其列為被告。對(duì)此類情形，法院在行使釋明權(quán)并獲得原告同意后可以追加其他共同侵權(quán)人為被告或通知其作為第三人參加訴訟。本案，被侵權(quán)人只將與之具有合同關(guān)系的原旅游經(jīng)營者作為被告，而法院從利于訴爭解決兼尊重當(dāng)事人選擇權(quán)的角度考慮，依法通知實(shí)際承擔(dān)旅游業(yè)務(wù)的旅游經(jīng)營者作為第三人參加訴訟。
第三，法院判決第三人承擔(dān)連帶責(zé)任具有事實(shí)和法律基礎(chǔ)。民事訴訟中的第三人制度設(shè)立的宗旨不僅是為了查清案件事實(shí)，而且利于節(jié)約訴訟資源，將與本訴有法律上的利害關(guān)系的爭議一并解決。因而，第三人在本訴中的地位有時(shí)相當(dāng)于原告，其可以獨(dú)立地提起訴訟；有時(shí)相當(dāng)于被告，法院也可以依據(jù)事實(shí)和法律判決其承擔(dān)民事責(zé)任，相應(yīng)地，其因此而享有上訴權(quán)。至于本案，第三人本身具有共同侵權(quán)行為之事實(shí)，依法可以承擔(dān)連帶責(zé)任，法院判決其承擔(dān)責(zé)任并無不當(dāng)。
第四，在保護(hù)權(quán)利人權(quán)利同時(shí)，也要注意防止權(quán)利人對(duì)權(quán)利的濫用。實(shí)踐中，在被侵權(quán)人只起訴部分連帶責(zé)任人的情況下，審查其是否通過其他連帶責(zé)任人獲得賠償，是為必要。為此，法院通知其他連帶責(zé)任人作為第三人參加訴訟，則可以通過當(dāng)事人的訴辯主張和第三人的陳述，查清案件事實(shí)，從而防范其是否分別起訴各連帶責(zé)任人而濫用權(quán)利。但是，為充分保障被侵權(quán)人權(quán)利能夠及時(shí)實(shí)現(xiàn)，法院不得以第三人未按通知要求參加訴訟而延期審判。另，筆者還認(rèn)為，在利于權(quán)利人和尊重其請(qǐng)求權(quán)選擇之真實(shí)意思表示，且在追加的對(duì)象可以應(yīng)訴而不影響權(quán)利人權(quán)利及時(shí)實(shí)現(xiàn)的情況下，法院也可以追加其他連帶責(zé)任人作為共同被告參加訴訟。其理由是：在民事訴訟中，被告和第三人的訴訟地位有明顯區(qū)別，前者是本訴之當(dāng)然的當(dāng)事人，利于引起其對(duì)訴訟的重視，其應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到不參加訴訟的法律后果；后者在程序上與本訴聯(lián)系不甚緊密，訴訟容易被其忽視，其可以任意地不參加到本訴中來而一般不會(huì)引起對(duì)其不利的法律后果。
（作者單位：江蘇省淮安市中級(jí)人民法院 南京市中級(jí)人民法院）
