[ 戴孟勇 ]——(2012-8-23) / 已閱13330次
內(nèi)容提要: 民法通則司法解釋規(guī)定的原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)，產(chǎn)生于共同共有財產(chǎn)分割后，須經(jīng)公示才能具有對抗第三人的效力。合伙共有財產(chǎn)性質(zhì)上不屬于共同共有，故其分割后不應(yīng)適用原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)制度。在原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)與房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)發(fā)生競合時，應(yīng)根據(jù)兩者有無對抗效力以及各自的立法目的，來決定何者應(yīng)優(yōu)先實現(xiàn)。現(xiàn)行法規(guī)定的原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)制度，既缺乏正當(dāng)?shù)纳鐣吣繕?biāo)，又嚴(yán)重?fù)p害出賣人的利益，應(yīng)當(dāng)予以廢止。
《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民法通則意見》）第92條規(guī)定：“共同共有財產(chǎn)分割后，一個或者數(shù)個原共有人出賣自己分得的財產(chǎn)時，如果出賣的財產(chǎn)與其他原共有人分得的財產(chǎn)屬于一個整體或者配套使用，其他原共有人主張優(yōu)先購買權(quán)的，應(yīng)當(dāng)予以支持。”這種原共同共有人對其他原共同共有人分得的財產(chǎn)享有的優(yōu)先購買權(quán)，明顯不同于我國《民法通則》第78條第3款和《物權(quán)法》第101條規(guī)定的按份共有人對其他按份共有人的共有份額享有的優(yōu)先購買權(quán)（以下稱按份共有人優(yōu)先購買權(quán)），筆者稱之為原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)。
從立法史來看，無論是1954年至1957年的第一次民法起草工作，還是1979年至1982年的第三次民法起草工作，都僅僅在民法典所有權(quán)篇（編）的“共有”部分規(guī)定了按份共有人優(yōu)先購買權(quán)，而無關(guān)于原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)的條文。在1962年至1964年進(jìn)行的第二次民法起草工作中，連按份共有人優(yōu)先購買權(quán)都沒有規(guī)定。《民法通則》及其之前的法律、法規(guī)，亦未規(guī)定原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)。實際上，原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)系《民法通則意見》第92條所獨創(chuàng)，在其他大陸法系民法中難覓蹤影。不知是因為該制度未被域外立法所承認(rèn)，還是因其在我國實踐中較少適用，到目前為止，學(xué)界尚無專文探討此一制度。雖然《物權(quán)法》沒有規(guī)定該制度，未來的民法典也很可能不采納該制度，但在《民法通則意見》第92條被廢止之前，仍有必要探討該制度的法律特征、制度構(gòu)成、權(quán)利行使規(guī)則等基本問題。只有在了解其基本原理之后，才能正確地討論其存廢問題。有鑒于此，本文擬就原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)涉及的一些特殊問題以及該制度的存廢，分別從解釋論和立法論的角度作一探析。
一、原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)的法律特征
《民法通則意見》第92條規(guī)定的原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)，除具有實現(xiàn)上的不確定性、手段性、附從性等優(yōu)先購買權(quán)的一般特征外，[1]與按份共有人優(yōu)先購買權(quán)相比，[2]還表現(xiàn)出其他一些法律特征。
第一，原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)產(chǎn)生于共同共有財產(chǎn)分割后，與共同共有關(guān)系密切相關(guān)。有學(xué)者稱其為“共同共有中的優(yōu)先購買權(quán)”[3]或“共同共有人的優(yōu)先受讓權(quán)”，[4]其實并不準(zhǔn)確，因為該權(quán)利并非產(chǎn)生于共同共有關(guān)系存續(xù)期間，也不歸共同共有人享有，而是在共同共有關(guān)系消滅后才有可能出現(xiàn)。此所謂共同共有財產(chǎn)的分割，是指對共同共有財產(chǎn)進(jìn)行實物分割，而非指對各共同共有人的財產(chǎn)份額進(jìn)行抽象分割，[5]也不包括對共同共有財產(chǎn)進(jìn)行變價分割或者采取作價補(bǔ)償分割的方式將共有財產(chǎn)轉(zhuǎn)歸一人所有的情形。[6]在按份共有財產(chǎn)分割后，原按份共有人就其他共有人分得的財產(chǎn)，雖可通過約定而取得優(yōu)先購買權(quán)，但并不存在法定的優(yōu)先購買權(quán)。
有學(xué)者認(rèn)為：“在分割共有財產(chǎn)時，某一或某幾個共有人要求繼續(xù)占有和使用其分得的共有財產(chǎn)的某一部分，而另一個或另一些共有人則希望將其分得的共有財產(chǎn)的份額予以出售。在此情況下，其他共有人應(yīng)當(dāng)享有優(yōu)先購買權(quán)。”“在分割共有財產(chǎn)的時候，由原共有人享有優(yōu)先購買權(quán)可以減少交易費用。”[7]這種觀點似乎認(rèn)為原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)發(fā)生于分割共同共有財產(chǎn)之時，且未將其發(fā)生限定于“出賣的財產(chǎn)與其他原共有人分得的財產(chǎn)屬于一個整體或者配套使用”的情形，明顯不符合《民法通則意見》第92條的規(guī)定，難謂妥當(dāng)。
第二，原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)制度旨在恢復(fù)原共同共有財產(chǎn)之間因家庭生活等共同關(guān)系而形成的特別結(jié)合關(guān)系，一定程度上有利于提高物的利用效率。有學(xué)者認(rèn)為，《民法通則意見》第92條規(guī)定的目的，“是為了更有利于物的共同管理、使用、維修以及避免損害共有物和各種糾紛而做出的”。[8]不過，應(yīng)看到的是，通過原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)的行使，讓原本“屬于一個整體或者配套使用”的財產(chǎn)重新結(jié)合在一起，雖可能提高物的利用效率，但未必有助于減少糾紛，實踐中反倒會因該權(quán)利的行使而引發(fā)新的糾紛。況且，如果僅從效率的角度看待此一規(guī)定，則顯然無法解釋如下疑問：為何在按份共有財產(chǎn)分割后，原按份共有人“出賣的財產(chǎn)與其他原共有人分得的財產(chǎn)屬于一個整體或者配套使用”時，立法者卻不賦予其他原按份共有人以優(yōu)先購買權(quán)呢？
有學(xué)者指出，共同共有人之間存在著人的結(jié)合關(guān)系，而按份共有人之間則不存在這種關(guān)系。[9]筆者認(rèn)為，共同共有與按份共有之間的這種差別，有助于解釋《民法通則意見》第92條的立法目的。在筆者看來，該條之所以僅規(guī)定原共同共有人的優(yōu)先購買權(quán)，而不承認(rèn)原按份共有人對其他共有人分得的財產(chǎn)也享有優(yōu)先購買權(quán)，系因其立法目的旨在恢復(fù)原共同共有財產(chǎn)之間因家庭生活等共同關(guān)系而形成的特別結(jié)合關(guān)系，例如使原共同共有人之間因分家析產(chǎn)而被分割的房屋及宅基地恢復(fù)到被分割之前的完整狀態(tài)。當(dāng)然，由此也許會帶來提高物的利用效率的附隨作用。至于在按份共有財產(chǎn)中，因通常不存在基于家庭生活等共同關(guān)系而形成的特別結(jié)合關(guān)系，故在按份共有財產(chǎn)分割后，立法者并未賦予原按份共有人以優(yōu)先購買權(quán)。
第三，與按份共有人優(yōu)先購買權(quán)無需公示就具有對抗第三人的效力不同，原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)須經(jīng)公示，才能具有對抗第三人的效力。原因在于，在通常情況下，當(dāng)出賣人與買受人訂立買賣合同時，出賣人出賣的財產(chǎn)究系其原始取得還是繼受取得，是其從按份共有財產(chǎn)中分得還是從共同共有財產(chǎn)中分得，買受人既無必要詳究，也未必能夠查清。即便買受人知道出賣人出賣的財產(chǎn)系從原共同共有財產(chǎn)分割而來，對于該財產(chǎn)是否“與其他原共有人分得的財產(chǎn)屬于一個整體或者配套使用”，也不是買受人訂立合同時應(yīng)當(dāng)知道且能夠查明的事項。如果強(qiáng)令買受人在訂立合同前查清這些事項，就會過分加重買受人的負(fù)擔(dān)，阻礙交易的正常開展。因此，為保護(hù)交易安全，解釋上應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)須經(jīng)登記等公示方法予以公示后，才具有對抗第三人的效力。
二、原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)的特殊制度構(gòu)成
原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)不但要具備優(yōu)先購買權(quán)制度的一般構(gòu)成要素，例如須義務(wù)人出賣標(biāo)的物、權(quán)利人以同等條件表示購買等，根據(jù)《民法通則意見》第92條的規(guī)定，它在制度構(gòu)成上還具有其他一些特殊之處。
第一，出賣人出賣的財產(chǎn)必須是其從原共同共有財產(chǎn)中直接分得的財產(chǎn)。如果出賣人出賣的財產(chǎn)是其通過別的途徑取得的財產(chǎn)，而非從原共同共有財產(chǎn)中直接分得的財產(chǎn)，那么即便該財產(chǎn)是其從另一原共同共有人處受讓而來，其他原共同共有人也不得主張優(yōu)先購買權(quán)。另外，當(dāng)共同共有財產(chǎn)因種種原因而轉(zhuǎn)化為按份共有財產(chǎn)時，即應(yīng)依按份共有關(guān)系處理，共同共有人轉(zhuǎn)化為按份共有人。此后，在按份共有人出賣其共有份額時，其他共有人自得依《物權(quán)法》第101條的規(guī)定行使按份共有人優(yōu)先購買權(quán)；但在按份共有財產(chǎn)分割后，原按份共有人出賣其分得的財產(chǎn)時，其他原共有人即無權(quán)主張《民法通則意見》第92條規(guī)定的原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)。
第二，出賣人出賣的財產(chǎn)須與其他原共同共有人分得的財產(chǎn)屬于一個整體或者配套使用。這就要求其他原共同共有人行使優(yōu)先購買權(quán)時，必須現(xiàn)實地?fù)碛衅鋸墓餐灿胸敭a(chǎn)中分得的財產(chǎn)；如果其分得的財產(chǎn)已因出賣等原因不復(fù)存在，即無從主張優(yōu)先購買權(quán)。至于兩項財產(chǎn)是否“屬于一個整體或者配套使用”，則應(yīng)由其他原共同共有人負(fù)舉證責(zé)任。在這種情況下，由其他原共同共有人對出賣的財產(chǎn)行使優(yōu)先購買權(quán)，可以使本屬于一個整體或者配套使用的財產(chǎn)恢復(fù)到原來的結(jié)合狀態(tài)，故在一定程度上有利于發(fā)揮財產(chǎn)的效用。在理論和實務(wù)中，如果當(dāng)事人因分家析產(chǎn)、分割遺產(chǎn)或者分割其他財產(chǎn)，將原本連成一體的房屋及院落予以分割，則各方分得的財產(chǎn)往往容易被認(rèn)定為“屬于一個整體或者配套使用”。例如，對于一個孫姓三兄弟因分家析產(chǎn)而各自取得9間房屋中的3間的案件，王利明教授認(rèn)為，“盡管9間房屋已經(jīng)分割，為三兄弟分別所有，但是房屋在結(jié)構(gòu)上仍然為一整體，各個共有墻也沒有嚴(yán)格地確定為哪一家所有”，故根據(jù)《民法通則意見》第92條的規(guī)定，當(dāng)哥哥出賣其分得的3間房屋時，其兩個弟弟可主張優(yōu)先購買權(quán)。[10]崔建遠(yuǎn)教授在討論《民法通則意見》第92條的規(guī)定時也曾舉例說：一棟三間一體的住房，被兄弟二人分割，每人一間半。當(dāng)哥哥出賣歸其所有的一間半住房時，弟弟對該房屋享有原共同共有人的優(yōu)先購買權(quán)。[11]司法實踐中的做法與學(xué)者的上述見解大致相同。[12]
第三，原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)的權(quán)利人和義務(wù)人必須都是原共同共有人。具體言之：一方面，已通過繼承、贈與或者買賣等方式合法地從原共同共有人處受讓其分得財產(chǎn)的受讓人，將受讓的財產(chǎn)再行出賣時，因出賣人已非原共同共有人，故其他原共同共有人不得主張優(yōu)先購買權(quán)。另一方面，從原共同共有人處依法受讓其分得財產(chǎn)的受讓人，在其他原共同共有人出賣其分得的財產(chǎn)時，即便該財產(chǎn)與受讓人所受讓的財產(chǎn)原本“屬于一個整體或者配套使用”，因受讓人并不具備原共同共有人的身份，故亦不得對出賣人主張優(yōu)先購買權(quán)。在司法實踐中，有的法院就是如此處理的，[13]筆者贊同這種做法。
三、原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)的行使規(guī)則
雖然《民法通則意見》第92條并未規(guī)定原共同共有人出賣其分得的財產(chǎn)時負(fù)有通知義務(wù)，但因其他原共同共有人行使優(yōu)先購買權(quán)的結(jié)果，很可能導(dǎo)致出賣人陷入一物二賣的窘境，故為保護(hù)自己的利益，出賣人在出賣其分得的財產(chǎn)時，最好提前合理期限通知其他原共同共有人，并取得其他原共同共有人作出的放棄行使優(yōu)先購買權(quán)的書面聲明。在出賣人與第三人訂立買賣合同后，為便于其他原共同共有人行使優(yōu)先購買權(quán)，實現(xiàn)《民法通則意見》第92條的立法目的，依據(jù)誠實信用原則，并參照《合同法》第60條第2款關(guān)于“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”的規(guī)定，解釋上應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，出賣人有義務(wù)將出賣價格、買受人等具體交易情況通知其他原共同共有人。出賣人履行通知義務(wù)后，其他原共同共有人在收到通知后的15日內(nèi)未明確表示購買的，視為放棄行使優(yōu)先購買權(quán)。[14]出賣人未履行通知義務(wù)的，其他原共同共有人應(yīng)當(dāng)在知道或者應(yīng)當(dāng)知道出賣事實之日起1年內(nèi)行使優(yōu)先購買權(quán)。[15]
在原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)未采用登記等方法予以公示的情況下，因其不具有對抗第三人的效力，故在第三人與出賣人依法訂立買賣合同后，已完成動產(chǎn)交付或者不動產(chǎn)登記手續(xù)的，應(yīng)由第三人取得該財產(chǎn)的所有權(quán)。于此情形，因第三人與出賣人訂立的買賣合同合法有效，故第三人取得并保有所有權(quán)的依據(jù)，并非《物權(quán)法》第106條規(guī)定的善意取得制度，而是因原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)不具有對抗第三人的效力所致。反之，第三人在與出賣人訂立買賣合同后，若尚未完成動產(chǎn)交付或者不動產(chǎn)登記手續(xù)，那么在其他原共同共有人行使優(yōu)先購買權(quán)時，就會在出賣人與第三人、優(yōu)先購買權(quán)人之間成立雙重買賣關(guān)系。于此情形，該優(yōu)先購買權(quán)并無對抗第三人的效力，故應(yīng)按照有關(guān)雙重買賣的一般規(guī)則處理：由先辦理交付或者登記手續(xù)的買方取得被轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的所有權(quán)；另一個買方只能追究出賣人不能履行的違約責(zé)任。在第三人和優(yōu)先購買權(quán)人均主張取得被轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的所有權(quán)時，為貫徹《民法通則意見》第92條的立法目的，法院可考慮判由優(yōu)先購買權(quán)人優(yōu)先取得該所有權(quán)。在司法實踐中，有的法院不考慮原共同共有人的優(yōu)先購買權(quán)有無對抗效力，就以該優(yōu)先購買權(quán)受到侵犯為由，判決出賣人與買受人訂立的房屋買賣合同無效，并撤銷房屋登記機(jī)關(guān)向買受人核發(fā)房屋所有權(quán)證的具體行政行為，[16]導(dǎo)致買受人受到法律保護(hù)的程度還不如善意取得制度中的第三人，顯然不妥。
此外應(yīng)注意的是，與按份共有人優(yōu)先購買權(quán)受共有關(guān)系存續(xù)期間的限制、房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)受租賃期間的限制不同，原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)因產(chǎn)生于共同共有財產(chǎn)分割之后，故從理論上說其存續(xù)期間并無限制。然而，正如有學(xué)者所批評的那樣，在共同共有財產(chǎn)已分割多年的情況下，該制度使原共同共有人出賣其分得財產(chǎn)的行為仍要受到其他原共同共有人的掣肘，未免有失公允。[17]在司法實踐中，就曾發(fā)生過原共同共有的房產(chǎn)被分割9年后，法院仍然保護(hù)原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)的情況。[18]為避免該優(yōu)先購買權(quán)無限期地存續(xù)，在解釋上可以考慮援引誠實信用原則，并類推適用《合同法》第75條第2句為債權(quán)人撤銷權(quán)規(guī)定的5年最長除斥期間，認(rèn)定在共同共有財產(chǎn)分割完畢5年以后，原共同共有人出賣其分得的財產(chǎn)的，其他原共同共有人不得再主張優(yōu)先購買權(quán)。從立法論的角度而言，未來的立法如繼續(xù)采納該制度，應(yīng)明確將原共同共有人的優(yōu)先購買權(quán)限定在共同共有財產(chǎn)分割完畢后的一定年限內(nèi)。
四、合伙共有財產(chǎn)的性質(zhì)與原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)
在司法實踐中，有一種觀點認(rèn)為，合伙人退伙后，向第三人轉(zhuǎn)讓其分得的合伙財產(chǎn)時，其他原合伙人根據(jù)《民法通則意見》第92條的規(guī)定，對于該合伙人轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)享有優(yōu)先購買權(quán)。[19]這種做法顯然是以認(rèn)定合伙共有財產(chǎn)屬于共同共有財產(chǎn)為前提的。問題是，能否將合伙共有財產(chǎn)解釋為共同共有呢？
在制定物權(quán)法的過程中，對于合伙財產(chǎn)究屬按份共有還是共同共有，存在著兩種相對立的觀點。一些學(xué)者認(rèn)為合伙財產(chǎn)屬于按份共有，另一些學(xué)者和法院的同志則認(rèn)為屬于共同共有。[20]《物權(quán)法》出臺之后，因其并未明確合伙財產(chǎn)的性質(zhì)，故學(xué)界對此問題依然分歧嚴(yán)重。一派學(xué)者認(rèn)為合伙財產(chǎn)屬于共同共有財產(chǎn)。[21]另一派學(xué)者不認(rèn)為合伙財產(chǎn)屬于共同共有財產(chǎn)。[22]也有學(xué)者主張將合伙財產(chǎn)看作是混合的共有，也即由合伙人的出資直接形成的合伙財產(chǎn)屬于按份共有，而由合伙運營獲得的收益則屬共同共有。[23]還有觀點認(rèn)為，合伙財產(chǎn)“是歸入按份共有，還是歸入共同共有，是一個值得研究的問題”。[24]
從比較法上來看，《德國民法典》第719條和我國臺灣地區(qū)“民法”第668條明確將合伙財產(chǎn)規(guī)定為共同共有。《德國民法典》第719條第1款關(guān)于“合伙人中之一人不得處分其在合伙財產(chǎn)中的應(yīng)有部分和在屬于合伙財產(chǎn)的各個標(biāo)的中的應(yīng)有部分；合伙人中之一人無權(quán)請求分割合伙財產(chǎn)”的規(guī)定，也確實符合共同共有的特征。但因我國現(xiàn)行法并無此類規(guī)定，故若認(rèn)定合伙財產(chǎn)為共同共有，法律依據(jù)明顯不足。筆者認(rèn)為，合伙財產(chǎn)究竟屬按份共有、共同共有、混合共有還是具有其他性質(zhì)，一方面取決于法律及理論如何區(qū)分按份共有與共同共有，另一方面又要受制于通過現(xiàn)行法而形成的合伙財產(chǎn)本身的特性。如何解決這一問題，必須結(jié)合現(xiàn)行法對于共有以及合伙財產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定來進(jìn)行，而不能僅從理論上展開推演或者僅以域外的規(guī)定作為參照。
根據(jù)《物權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定可知，按份共有與共同共有存在著如下區(qū)別：（1）共有人對共有物享有的權(quán)利是否區(qū)分份額不同。按份共有人依其份額對共有物享有所有權(quán)（第94條），共同共有人則不分份額地對共有物共同享有所有權(quán)（第94條）。由此決定，按份共有人可以轉(zhuǎn)讓其共有份額，且其他共有人對該份額享有優(yōu)先購買權(quán)（第101條），而共同共有人卻無轉(zhuǎn)讓共有份額的余地。（2）對共有物的處分及重大修繕的程序要求不同。處分共有物以及對共有物作重大修繕的，除共有人之間另有約定外，在按份共有的情形，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額2/3以上的按份共有人同意；在共同共有的情形，則須經(jīng)全體共同共有人一致同意（第97條）。（3）對共有物的管理費用以及其他負(fù)擔(dān)的承擔(dān)方式不同。對共有物的管理費用以及其他負(fù)擔(dān)，除共有人之間另有約定外，按份共有人按照其份額負(fù)擔(dān)，共同共有人則須共同負(fù)擔(dān)（第98條）。（4）共有人內(nèi)部對因共有物而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)的分配方式不同。對于因共有物而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)，在共有人之間的內(nèi)部關(guān)系上，除共有人另有約定外，按份共有人按照其份額享有債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)；償還債務(wù)超過自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)份額的按份共有人，有權(quán)向其他共有人追償。與此不同，在共同共有關(guān)系中，各共同共有人須共同享有債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)；某一共同共有人償還債務(wù)后，不存在向其他共有人追償?shù)膯栴}（第102條）。（5）對分割共有物的要求不同。除共有人另有約定外，按份共有人可以隨時請求分割共有物；共同共有人只能在共有的基礎(chǔ)喪失或者有重大理由需要分割時，才可以請求分割共有物（第99條）。
以按份共有與共同共有的上述五個區(qū)別為標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合《合伙企業(yè)法》的相關(guān)規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，在普通合伙企業(yè)中，合伙企業(yè)財產(chǎn)具有如下特征：（1）合伙人對合伙企業(yè)財產(chǎn)享有一定的份額，該財產(chǎn)份額可以依法轉(zhuǎn)讓（第22條）、出質(zhì)（第25條）、抵債（第42條）；合伙人向非合伙人轉(zhuǎn)讓其財產(chǎn)份額的，除合伙協(xié)議另有約定外，其他合伙人享有優(yōu)先購買權(quán)（第23條）。（2）在處分合伙企業(yè)的不動產(chǎn)、轉(zhuǎn)讓或者處分合伙企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)利時，除合伙協(xié)議另有約定外，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意（第31條）；對于除此之外的其他合伙企業(yè)財產(chǎn)的處分，原則上須經(jīng)半數(shù)以上的合伙人表決同意（第30條）。（3）對于合伙企業(yè)的利潤分配和虧損分擔(dān)，除合伙協(xié)議另有約定或者合伙人另行協(xié)商決定之外，由合伙人按照實繳出資比例分配、分擔(dān)；無法確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔(dān)（第33條）。（4）在債務(wù)承擔(dān)方面，對于合伙企業(yè)的債務(wù)，應(yīng)先以合伙企業(yè)的全部財產(chǎn)進(jìn)行清償（第38條）；合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，由合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任（第39條）；合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)的清償數(shù)額超過約定的或法定的虧損分擔(dān)比例的，有權(quán)向其他合伙人追償（第40條）。（5）關(guān)于合伙企業(yè)財產(chǎn)的分割問題，雖然合伙人在合伙企業(yè)清算前，原則上不得請求分割合伙企業(yè)的財產(chǎn)（第21條第1款），但在自愿退伙（第45條和第46條）、當(dāng)然退伙（第48條）、除名退伙（第49條）以及合伙人死亡后其繼承人未能取得合伙人資格的情形（第50條），均應(yīng)分割合伙企業(yè)財產(chǎn)，退還該合伙人的財產(chǎn)份額（第51條和第52條）。由上可見，在普通合伙企業(yè)中，合伙企業(yè)財產(chǎn)所具有的諸多特征，明顯更近于《物權(quán)法》規(guī)定的按份共有制度，而與共同共有迥然有別。至于在有限合伙企業(yè)中，因有限合伙人僅以其認(rèn)繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任（第2條第3款），可將其財產(chǎn)份額予以出質(zhì)或者轉(zhuǎn)讓（第72條、第73條、第74條），合伙事務(wù)只能由普通合伙人執(zhí)行（第67條、第68條），加之有限合伙企業(yè)及其合伙人原則上應(yīng)適用《合伙企業(yè)法》第二章第一節(jié)至第五節(jié)關(guān)于普通合伙企業(yè)及其合伙人的規(guī)定（第60條），故有限合伙企業(yè)的財產(chǎn)在性質(zhì)上與共同共有相距更遠(yuǎn)。
當(dāng)然，盡管合伙企業(yè)財產(chǎn)與共同共有差異明顯，而與按份共有十分相似，但并不意味著其性質(zhì)上就屬于按份共有。應(yīng)當(dāng)看到，人們之所以討論合伙企業(yè)財產(chǎn)屬于按份共有還是共同共有，主要是為了解決合伙企業(yè)財產(chǎn)的法律適用問題。在我國，《合伙企業(yè)法》對于合伙企業(yè)財產(chǎn)的管理、處分、債權(quán)債務(wù)關(guān)系以及合伙人的財產(chǎn)份額等問題，已經(jīng)設(shè)立了一整套不同于共有制度的獨特規(guī)則，且無可將其適用或準(zhǔn)用共有制度的任何規(guī)定，因而《物權(quán)法》規(guī)定的共有制度，無論是按份共有還是共同共有，都既無必要也不可能適用于合伙企業(yè)財產(chǎn)及合伙人的財產(chǎn)份額。再爭論合伙企業(yè)財產(chǎn)屬于按份共有還是共同共有，不但缺乏實益，反倒容易引起法律適用的混亂。實際上，《合伙企業(yè)法》已承認(rèn)合伙企業(yè)是一類獨立于合伙人之外的民事主體（第2條、第11條、第20條、第90條），合伙企業(yè)對其債務(wù)應(yīng)先以其全部財產(chǎn)進(jìn)行清償（第38條），并且合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，可以被依法宣告破產(chǎn)（第92條），導(dǎo)致合伙企業(yè)財產(chǎn)明顯脫離了物權(quán)法上共有財產(chǎn)的屬性，而類似于公司法人的獨立財產(chǎn)。可見，將合伙企業(yè)財產(chǎn)界定為合伙企業(yè)的獨立財產(chǎn)，而非歸全體合伙人按份共有或共同共有，更符合我國目前的合伙企業(yè)立法。
在一般的合伙合同關(guān)系中，因不存在獨立于合伙人之外的合伙企業(yè)，故合伙財產(chǎn)只能歸全體合伙人共有。《民法通則》第32條規(guī)定：“合伙人投入的財產(chǎn)，由合伙人統(tǒng)一管理和使用。”“合伙經(jīng)營積累的財產(chǎn)，歸合伙人共有。”這表明一般合伙財產(chǎn)具有共有的屬性。根據(jù)《民法通則》及《民法通則意見》的有關(guān)規(guī)定可知，一般合伙財產(chǎn)具有如下特征。（1）合伙人對合伙財產(chǎn)享有一定的份額。合伙人應(yīng)當(dāng)對出資數(shù)額、盈余分配等事項訂立書面協(xié)議（《民法通則》第31條）。（2）合伙人對合伙經(jīng)營的虧損及債務(wù)，對外應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，對內(nèi)應(yīng)按照協(xié)議約定的債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例分擔(dān)；協(xié)議未規(guī)定債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例的，可以按照約定的或者實際的盈余分配比例承擔(dān)。償還合伙債務(wù)超過自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)數(shù)額的合伙人，有權(quán)向其他合伙人追償（《民法通則》第35條、《民法通則意見》第47條）。（3）合伙人退伙，除書面協(xié)議另有約定外，原則上應(yīng)予準(zhǔn)許，并對合伙財產(chǎn)進(jìn)行分割（《民法通則意見》第52條、第54條）。（4）合伙終止時，對合伙財產(chǎn)的處理，如果既無書面協(xié)議又協(xié)商不成的，應(yīng)按照出資額占全部合伙額多的合伙人的意見處理（《民法通則意見》第55條）。由此可見，一般合伙財產(chǎn)所具有的各種特征，較為符合按份共有的要求，而與共同共有差別明顯。因此，對于一般合伙財產(chǎn)，除合伙人約定為共同共有外，作為按份共有來處理會更合適。
在按份共有與共同共有的認(rèn)定上，崔建遠(yuǎn)教授曾指出：“共同共有制度對于各個共有人的限制較多，不利于共有法律關(guān)系的簡化，除非必要，不宜推定為共同共有。”[25]《物權(quán)法》第103條也規(guī)定：“共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關(guān)系等外，視為按份共有。”這與《民法通則意見》第88條關(guān)于“對于共有財產(chǎn)，部分共有人主張按份共有，部分共有人主張共同共有，如果不能證明財產(chǎn)是按份共有的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同共有”的規(guī)定截然相反，體現(xiàn)了《物權(quán)法》對共同共有的發(fā)生原因所持的限制態(tài)度。具體到合伙企業(yè)以及一般的合伙合同來說，合伙人之間通常不具有家庭關(guān)系或者類似于家庭關(guān)系的社會關(guān)系，而主要是一種合伙經(jīng)營的經(jīng)濟(jì)結(jié)合關(guān)系，故除合伙合同另有約定外，并無必要將更接近按份共有的合伙（企業(yè)）財產(chǎn)解釋為共同共有。就現(xiàn)行法而言，既然無論是合伙企業(yè)財產(chǎn)還是一般合伙財產(chǎn)都不符合共同共有的特征，那么在此類財產(chǎn)分割后，自無適用《民法通則意見》第92條規(guī)定的余地。
五、原共同共有人與房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)沖突
原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)的客體如果是租賃房屋，那么在出賣人將該房屋出賣給第三人時，就會在原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)與《合同法》第230條規(guī)定的房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)之間產(chǎn)生沖突。此時何者更為優(yōu)先呢？筆者認(rèn)為，在現(xiàn)行法及司法解釋缺乏明文規(guī)定的情況下，應(yīng)根據(jù)兩個優(yōu)先購買權(quán)有無對抗效力，必要時結(jié)合其立法目的，來綜合確定解決沖突的辦法。
首先，如果在兩個優(yōu)先購買權(quán)之間，一個具有對抗效力，另一個缺乏對抗效力，則應(yīng)由具有對抗效力者優(yōu)先于不具有對抗效力者。例如，倘若房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)因房屋租賃合同依法辦理了登記備案手續(xù)而具有對抗效力，原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)因未辦理登記而缺乏對抗效力，那么房屋承租人就應(yīng)優(yōu)先于原共同共有人而行使優(yōu)先購買權(quán)。
其次，如果兩個優(yōu)先購買權(quán)都具有對抗效力，例如房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)因房屋租賃合同依法辦理了登記備案手續(xù)而取得對抗效力，原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)因辦理了登記而具有對抗效力，則可參照“先取得對抗效力的物權(quán)優(yōu)先于后取得（或者未取得）對抗效力的物權(quán)”理論，[26]使先取得對抗效力的優(yōu)先購買權(quán)優(yōu)先于后取得對抗效力的優(yōu)先購買權(quán)而行使。
最后，如果兩個優(yōu)先購買權(quán)均無對抗效力，即應(yīng)結(jié)合兩者的立法目的來確定解決辦法。就房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)而言，其立法目的既有減少交易成本、提高房屋利用效率的考慮，也有保護(hù)房屋承租人這一相對處于弱勢地位的社會群體的考慮。就原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)而言，其立法目的是要恢復(fù)原共同共有財產(chǎn)之間因家庭生活等共同關(guān)系而形成的特別結(jié)合關(guān)系，并在后果上有利于提高物的利用效率，而不存在保護(hù)弱者的問題。比較兩者的立法目的，為了貫徹保護(hù)弱者的立法政策，加之如下文所述，原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)制度既缺乏正當(dāng)?shù)纳鐣吣繕?biāo)，也不是實現(xiàn)其目標(biāo)的最佳工具，所以在解釋上，應(yīng)當(dāng)使房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)優(yōu)先于原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)而行使。
六、原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)制度的存廢
有學(xué)者認(rèn)為，《民法通則》第78條在規(guī)定共有關(guān)系時，只賦予按份共有人以優(yōu)先購買權(quán)，并未賦予共同共有人以優(yōu)先購買權(quán)，共同共有人也談不上享有優(yōu)先購買權(quán)的問題。《民法通則意見》第92條“把一個依法并不產(chǎn)生優(yōu)先購買權(quán)而且已經(jīng)消滅的共同共有關(guān)系作為主張優(yōu)先購買權(quán)的依據(jù)，顯然是既缺乏立法依據(jù)，又有悖法理的”。[27]姑且不論司法解釋能否突破現(xiàn)行法的規(guī)定進(jìn)行造法，[28]單就批評《民法通則意見》第92條“有悖法理”的觀點而言，其實并未切中要害。
從法制史和比較法來看，在我國古代法上，曾經(jīng)存在有親族先買權(quán)和地鄰先買權(quán)。[29]《埃及民法典》第936條第5款規(guī)定，在特定的不動產(chǎn)相鄰關(guān)系中，鄰人對相鄰的他人土地享有優(yōu)先購買權(quán)。[30]我國臺灣地區(qū)“農(nóng)地重劃條例”第5條、第23條規(guī)定，在重劃區(qū)內(nèi)的耕地出售時，毗連耕地的現(xiàn)耕所有權(quán)人享有優(yōu)先購買權(quán)。這些例子表明，為了實現(xiàn)特定的社會政策目標(biāo)，立法者可基于有關(guān)當(dāng)事人之間的親屬關(guān)系或者不動產(chǎn)相鄰關(guān)系，承認(rèn)其對被出賣的財產(chǎn)享有優(yōu)先購買權(quán)。另外，在我國臺灣地區(qū)，依“土地法”第219條第4項的規(guī)定：“私有土地經(jīng)依征收計劃使用后，經(jīng)過都市計劃變更原使用目的，土地管理機(jī)關(guān)標(biāo)售該土地時，應(yīng)公告一個月，被征收之原土地所有權(quán)人或其繼承人有優(yōu)先購買權(quán)。”我國臺灣地區(qū)“土地征收條例”第59條的規(guī)定與此相同。我國臺灣地區(qū)“促進(jìn)產(chǎn)業(yè)升級條例”第26條第1項規(guī)定：“工業(yè)主管機(jī)關(guān)開發(fā)工業(yè)區(qū)時，得按開發(fā)工業(yè)區(qū)之目的及性質(zhì)，核準(zhǔn)被征收之原土地所有權(quán)人優(yōu)先購買該工業(yè)區(qū)土地。但不包含社區(qū)用地。”為此我國臺灣地區(qū)還頒布了專門的“工業(yè)區(qū)被征收原土地所有權(quán)人優(yōu)先購買工業(yè)區(qū)土地實施辦法”。這些做法進(jìn)一步說明，即便當(dāng)事人與被出賣的財產(chǎn)之間并無諸如共有、租賃、不動產(chǎn)相鄰等可以產(chǎn)生優(yōu)先購買權(quán)的基礎(chǔ)法律關(guān)系，但為實現(xiàn)特定的社會政策目標(biāo)，立法者仍可基于該當(dāng)事人與被出賣的財產(chǎn)之間曾經(jīng)存在過的法律關(guān)系，賦予其法定優(yōu)先購買權(quán)。實際上，只要立法者追求的特定社會政策目標(biāo)具有正當(dāng)性，并且法定優(yōu)先購買權(quán)制度是實現(xiàn)該目標(biāo)的最佳工具，那么在立法中賦予特定當(dāng)事人以優(yōu)先購買權(quán)，就無所謂“有悖法理”的問題。因為“法理”畢竟是要為“制度”服務(wù)，并最終服務(wù)于立法目標(biāo)的。
問題是，《民法通則意見》第92條的規(guī)定是否具有正當(dāng)?shù)纳鐣吣繕?biāo)，并且原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)制度是實現(xiàn)該目標(biāo)的最佳工具呢？筆者持否定態(tài)度。
首先，該規(guī)定不具有正當(dāng)?shù)纳鐣吣繕?biāo)。如前所述，原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)制度的立法目的，主要是為了恢復(fù)原共同共有財產(chǎn)之間因家庭生活等共同關(guān)系而形成的特別結(jié)合關(guān)系。但應(yīng)看到，共同共有財產(chǎn)的分割，往往是因“共有的基礎(chǔ)喪失”（《物權(quán)法》第99條）或者說共同關(guān)系的消滅而引起的。[31]在共同共有財產(chǎn)被分割的情況下，由于立法者通過共同共有制度所要維護(hù)的、存在于原共同共有人之間的家庭關(guān)系等人的結(jié)合關(guān)系不復(fù)存在，導(dǎo)致原共同共有財產(chǎn)之間因家庭生活等共同關(guān)系而形成的特別結(jié)合關(guān)系也隨之消滅。于此情形，即便原共同共有人之間還存在著其他身份上或者生活上的聯(lián)系，例如仍為兄弟關(guān)系或者仍在同一個或者相鄰的院落內(nèi)居住，但因作為共同共有之基礎(chǔ)的共同關(guān)系已經(jīng)喪失，故無必要再通過原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)制度來恢復(fù)原共同共有財產(chǎn)之間的特別結(jié)合關(guān)系。此正所謂“皮之不存，毛將焉附”。可見，《民法通則意見》第92條實際上缺乏正當(dāng)?shù)纳鐣吣繕?biāo)。
其次，該規(guī)定不是實現(xiàn)其所追求的社會政策目標(biāo)的最佳工具。根據(jù)我國的物權(quán)立法及理論，共同共有人在分割共同共有財產(chǎn)時，通常有實物分割、變價分割和作價補(bǔ)償三種方式可供選擇。[32]對于“屬于一個整體或者配套使用”的共同共有財產(chǎn)，如果進(jìn)行實物分割會損害財產(chǎn)的整體效用或價值，當(dāng)事人自可采用變價分割或作價補(bǔ)償?shù)姆绞絹矸峙湓撠敭a(chǎn)，或者在該財產(chǎn)上另行成立按份共有關(guān)系，以使原共同共有財產(chǎn)之間的特別結(jié)合關(guān)系得以維續(xù)。可見，即便承認(rèn)《民法通則意見》第92條所追求的恢復(fù)原共同共有財產(chǎn)之間的特別結(jié)合關(guān)系的社會政策目標(biāo)具有正當(dāng)性，那么通過對共同共有財產(chǎn)進(jìn)行變價分割或者作價補(bǔ)償?shù)绕渌緩揭沧阋詫崿F(xiàn)同一目標(biāo)，原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)制度顯非實現(xiàn)該目標(biāo)的最佳工具。[33]再者，如果各共同共有人不愿意進(jìn)行變價分割或作價補(bǔ)償，而是執(zhí)意采取實物分割的方式，將“屬于一個整體或者配套使用”的共同共有財產(chǎn)分割給不同的共有人，即足以表明各共同共有人無意維持共同共有財產(chǎn)之間的特別結(jié)合關(guān)系。在這種情況下，立法者再規(guī)定原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)制度，以求使已被當(dāng)事人自愿放棄的原共同共有財產(chǎn)之間的特別結(jié)合關(guān)系得以恢復(fù)，顯然是畫蛇添足。
最后，該規(guī)定嚴(yán)重?fù)p害出賣人的利益。一般來說，在法定優(yōu)先購買權(quán)制度中，優(yōu)先購買權(quán)的權(quán)利人、義務(wù)人以及優(yōu)先購買權(quán)的客體都應(yīng)當(dāng)是確定的，以便義務(wù)人出賣財產(chǎn)時能夠及時通知權(quán)利人行使優(yōu)先購買權(quán)。然而，在《民法通則意見》第92條規(guī)定的原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)制度中，各原共同共有人分得的財產(chǎn)是否“屬于一個整體或者配套使用”，并無明確、具體、統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是要取決于發(fā)生糾紛后法院的個案認(rèn)定。因此，當(dāng)原共同共有人出賣其分得的財產(chǎn)時，未必知道自己分得的財產(chǎn)與其他原共同共有人分得的財產(chǎn)“屬于一個整體或者配套使用”，進(jìn)而也未必知道其他原共同共有人對其出賣的財產(chǎn)享有優(yōu)先購買權(quán)。如果出賣人因不知道這些情況而未能履行通知義務(wù)，致其在與第三人訂立買賣合同后又被其他原共同共有人行使優(yōu)先購買權(quán)，則出賣人要么被迫陷入一物二賣的困境，要么與第三人簽訂的買賣合同被法院確認(rèn)無效，[34]并向第三人承擔(dān)締約過失責(zé)任，結(jié)果必然是嚴(yán)重?fù)p害出賣人的利益。
綜上所述，《民法通則意見》第92條規(guī)定的原共同共有人優(yōu)先購買權(quán)，既缺乏正當(dāng)?shù)纳鐣吣繕?biāo)，也不是實現(xiàn)其立法目標(biāo)的最佳手段，在實務(wù)操作中易因缺乏明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)而被濫用，進(jìn)而產(chǎn)生損害出賣人的利益的惡果。雖然《物權(quán)法》沒有沿用這一制度，但因《民法通則意見》第92條尚未像第118條那樣被最高人民法院明文廢止，故在審判實踐中難免有法院繼續(xù)援用該規(guī)定判案。[35]從立法論的角度說，將來的相關(guān)立法或司法解釋應(yīng)明確廢止此規(guī)定。在該制度被廢止前，法院于實務(wù)中解釋適用《民法通則意見》第92條時，應(yīng)嚴(yán)格限定“出賣的財產(chǎn)與其他原共有人分得的財產(chǎn)屬于一個整體或者配套使用”的情形，以減少該規(guī)定所帶來的弊端。例如，倘若原共同共有人分割的房屋位于同一院落或者同一建筑物之中，并且出賣人分得的房屋已辦理獨立的房屋所有權(quán)證，那么法院就不應(yīng)以其房屋與其他原共同共有人分得的房屋“屬于一個整體或者配套使用”為由，認(rèn)定其他原共同共有人享有優(yōu)先購買權(quán)，而應(yīng)依照《物權(quán)法》關(guān)于建筑物區(qū)分所有權(quán)的規(guī)定、《城市房地產(chǎn)管理法》關(guān)于房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定等加以處理。
注釋:
[1]參見戴孟勇：《先買權(quán)的若干理論問題》，《清華大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2001年第1期。
[2]關(guān)于按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的法律特征，可參見戴孟勇：《按份共有人優(yōu)先購買權(quán)若干爭議問題探析》，《煙臺大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2011年第4期。
[3]房紹坤、于志宏：《優(yōu)先購買權(quán)初探》，《煙臺大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》1992年第1期。
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