[ 馮曉青 ]——(2012-8-23) / 已閱22596次
內容提要: 在網絡環境下，傳統著作權法中為個人目的使用作品屬于著作權限制的原則開始動搖。網絡環境下對待私人復制的態度應以利益平衡原則為指導，在原則上將其納入合理使用范疇時，給予一定限制。網絡環境下私人復制及相關行為應區分不同情況確定其行為性質。為更好地調整因私人復制產生的社會關系，我國應利用《著作權法》第三次修改的大好時機對相關問題進行修改和完善。
復制權是自世界上第一部著作權法誕生以來受各國著作權法保護的最重要的一種著作財產權（注：考察著作權的英文“copyright”可知，其最初主要涉及對復制行為的保護。）。隨著復制和傳播技術的進步，特別是當代信息網絡技術的發展，復制權的范圍也得到了前所未有的擴張。著作權法律制度的發展以著作權的擴張為鮮明特色，實際上是以復制權內容的不斷延伸為核心的。甚至可以認為，“值得復制的就是值得保護的”。與此同時，著作權法作為平衡著作權人和社會公眾利益的知識產權法，其始終追求在充分保障著作權人利益的前提下促進思想、知識和信息的共享、傳播和利用，因而對著作權的限制也成為著作權法律制度發展的另外一道風景線。復制權保護與復制權限制的對立統一在很大程度上凸顯了著作權法的平衡精神。私人復制作為著作權法中使用作品的一種極為普遍的形式，由于其牽涉到錯綜復雜的利益關系，特別是私人利益與公共利益之間的平衡等重大問題，而成為當代著作權立法、理論和實踐中一個頗富爭議和備受關注的重要話題。正如張今教授在《版權法中私人復制問題研究——從印刷機到互聯網》一書中指出的：“基于私人復制行為的普遍性和復制權的基礎地位，私人復制涉及版權理論的核心并且幾乎觸及版權法所有的制度，是一個隱蔽而又復雜的問題”。[1]（P2）在我國《著作權法》第三次修訂工作拉開序幕之際，私人復制及其相關行為如何規范，也是頗具現實意義的問題。本文不揣疏淺，以網絡環境下的私人復制問題為考察視角，對私人復制著作權問題進行初步研究。
一、網絡環境下私人復制在著作權法中的定位
（一）私人復制的概念、特點及其與技術發展的關系
私人復制是基于私人或者說個人使用的目的，復制他人作品的行為。在著作權法語境下討論私人復制問題，顯然是針對復制他人享有著作權作品的行為。私人復制的“私人”性質，決定了其具有以下顯著特點：一是復制的目的具有非商業性、非營利性。當然，在著作權法中具有非商業性的復制行為并非僅限于私人復制。不過，非商業性確實是判斷是否為私人復制的重要條件。二是復制在數量上通常是少量的，因為私人復制以滿足個人或者其家庭范圍內對作品的需要為限。這兩個特點也決定了在一般情況下，私人復制不會對著作權人利益產生實質性損害，構成不受著作權人專有權控制、限制的合理使用行為。
然而，技術的發展會引起法律制度的變革，著作權法律制度本身作為技術特別是印刷傳播技術發展的產物，其每一次變革都深受技術特別是傳播作品技術發展的影響。與技術發展的軌跡和復制權的變革相適應，私人復制作為復制形式之一，在技術發展不同階段對著作權人的影響大為不同，其相應的法律地位也不同。具體言之，在模擬時代，或者說傳統著作權法時代，一般認為私人復制屬于典型的合理使用范疇。技術的發展則打破了著作權法原有的利益平衡關系，隨著錄音錄像技術的發展，利用錄音錄像設備方便而廉價地復制作品的行為變得日益普遍，以致在20世紀60年代以來德國一些國家開始針對私人錄制行為征收私人復制補償金，以補償因為私人錄制行為給著作權人利益造成的損失。也就是說，在電子時代，私人復制合法性問題已經被提出。20世紀90年代以來的數字和網絡技術的迅猛發展則使得復制的技術特點、表現形式和方式出現了前所未有的巨大變革，私人復制更加普遍，對著作權人利益的影響也變得前所未有。如果不加以規范，將嚴重損害著作權人的利益。歐盟《信息社會的著作權和相關權利綠皮書》即指出：“基于目前的技術可以對私人復制的技術加以監控、制止或者限制，故而應對私人復制的合法性進行審查。”[2]
（二）網絡環境下的私人復制及其在著作權法中的基本定位
在網絡環境下，著作權保護和限制的基本原理和規則仍然適用。從本質上講，它不過是改變了作品存在、傳播和使用的方式。僅以復制權為例，網絡環境下在繼續強調充分保護著作權人復制權的同時，同樣應重視對復制權的限制，這尤其體現于在特定情況下使用受著作權保護的數字化作品，可以不經著作權人同意，也無需向其支付報酬的合理使用。其中，私人復制仍然是復制權限制中最為重要的內容之一。網絡環境下之所以仍然需要對私人復制“網開一面”，是因為在很多情況下用戶也需要享受網絡技術進步帶來的分享知識和信息的利益，而以法律限制私人復制自由的成本很高。
網絡環境下的私人復制在著作權法中的基本定位，除了上述仍然作為合理使用行為看待以外，就是將其視為受復制權嚴格限制的行為，針對私人復制的不同情況進行不同的規范。從用戶的角度看，一般都會主張這類私人復制屬于合理使用。2006年英國公共政策研究所發表的《公共創新：數字時代的知識產權》報告甚至主張增設“私人復制權”，以保護蘋果公司的iPod和其他MP3使用者的權利。[3]不過，將私人復制視為使用者的一種權利，而不是對著作權中復制權的限制，是值得慎重考慮的。像德國《著作權法》就明確排除了賦予私人復制權的做法。在其2007年修訂中，還特別強調了被復制的原件應系未采取防止復制保護裝置的作品，以與著作權人采取的技術措施或者禁止私人復制的措施相適應。從著作權人的角度看，則一般會主張對網絡環境下私人復制應嚴格限制，甚至取消作為合理使用對待。實際上，早在20世紀90年代初信息網絡剛剛興起之際，私人復制作為傳統的合理使用形式就受到挑戰，這也使得傳統著作權法中建立的為個人目的使用作品屬于著作權限制內容的制度開始動搖。這一點，在有關國際研討中也引起了重視。例如，在世界知識產權組織1993年召開的哈佛會議上，鮑姆嘉即認為，《保護文學藝術作品伯爾尼公約》（下稱《伯爾尼公約》）并沒有明確承認個人使用或者內部使用本身可以作為例外。在未獲得著作權人許可而進行的個人使用或者內部使用，只有在滿足《伯爾尼公約》第9條第2款規定的所有要求時才被允許。“個人使用豁免”這一概念是在學者使用紙張做記錄的時代發展起來的，在現在繼續使用這一概念將使第9條規定的保障變得毫無意義。[4]（P486）該觀點很清楚地表明了對網絡環境下私人復制仍然作為傳統著作權法中權利限制和例外而難以保障著作權人利益的擔憂。
筆者認為，上述擔憂不是沒有道理的。主要原因在于：第一，在網絡環境中復制的商業性與非商業性的分野顯得更加模糊。在傳統著作權法中，私人復制的非商業性目的相對容易區分，在很多情況下商業性利用與非商業性利用成為是否構成合理使用的重要分水嶺，當然也可以用于評判某種復制行為是否可能為私人復制。在網絡環境下，復制的低成本和大規模化，使得作品有可能成為眾多使用者使用的替代品的危險，商業性使用與非商業性使用的界限也不再那么明晰。第二，網絡環境下不受限制的私人復制很可能對著作權人利益造成實質性損害，如果不對私人復制行為予以規制，將造成著作權法在網絡環境下的利益失衡，不利于著作權人的利益在網絡環境下受到充分而有效的保護。
基于此，對于網絡環境下私人復制行為，在賦予其合理使用基本定位的同時，應給予相應的限制，此即學術界所言的“反限制”。無疑，“三步檢驗法”是基本的原則和規范。除此之外，還應當特別明確網絡環境中的私人復制的合法性應以被復制、傳播的作品的合法性為基本前提，明確這一點對于公平、合理地規范作品著作權法律關系，充分保障著作權人利益，以及在網絡空間重構著作權法的利益平衡機制具有非常重要的意義。鑒于這一問題的重要性，筆者在后面還將予以探討。
（三）規制包括網絡環境下的私人復制的理論基礎
從法理上探討規制私人復制問題的視角很多，筆者在此擬以利益平衡為指針，分析著作權法調整私人復制問題的基本思路。從法學原理看，利益平衡是任何法律追求的價值目標，它既是一種立法原則，也是一種司法原則。以民法而論，一切法律關系都歸結為利益關系，當事人為自己設定、受讓權利，不過是將其作為實現利益的工具。[5]在法律層面上，利益平衡是指通過法律的權威來協調各方面沖突因素，使相關各方的利益在共存和相容的基礎上達到合理的優化狀態。[6]17－18在本質上，利益平衡是利益主體根據一定的原則和方式對利益進行選擇、衡量的過程，而與這一過程相伴隨的，是不同利益主體間的利益沖突。這種沖突的解決難以通過利益主體自身來調和，而需要借助于法律的制度安排加以解決。[7]（P12）
著作權法當然也不例外，甚至可以說更具有代表性。這是由于著作權法的立法宗旨即既要充分保護著作權人的利益，以激勵優秀作品的創作，也要保障社會公眾對受保護作品的必要的接近，以確保基于作品的思想、知識和信息的廣泛傳播和利用，促進國家科學文化事業的發展與繁榮所決定的。換言之，著作權法律制度的基點和核心是建構著作權人利益與公眾利益平衡的機制。事實上，這一點無論是在國際立法還是司法實踐中都得到了充分肯定。例如，專門規范網絡環境下著作權保護的《世界知識產權組織版權條約》（WCT）和《世界知識產權組織表演與錄音制品條約》（WPPT）在序言部分就有規定。在司法實踐中，很多著作權判例也反映了上述利益平衡思想。例如，在Computer Assocs．Int＇l Inc．v．Altai Inc．案件中，法院指出：著作權法力圖建立一種精妙的平衡，即既要保護作者的創作熱情以激勵其創作，也要適當限制著作權保護之內容，以免過于壟斷作品而妨礙作品的利用。[8]在Feist Publ’s，Inc．v．Rural Tel．Serv．Co．案中，法院認為：在著作權保護中，需要確保作者對其原創表達的專有權利，但也應鼓勵其他人自由地獲取來自于作品的思想和信息。[9]
上述著作權法中的利益平衡機制，不僅可以從法理學的角度加以理解，而且可以從經濟學的視角加以認識。從著作權法經濟學角度看，本質上著作權法關注的是在鼓勵作者創作所需要的報酬和在消除負重損失中社會所失去的利益之間的平衡，[10]（P3）即對創作作品激勵的增加因應由于著作權保護而失去對這些作品傳播與使用損失方面的成本間的平衡。為了在經濟功能上適當發揮作用，著作權法必須在賦予作者的著作權和用戶接近作品之間達成平衡。[7]（P391）在經濟學上，賦予著作權人對作品的專有權利與保障公眾合理接近作品的法律機制是經濟而有效地分配著作權客體這一知識產品稀缺資源的模式。經濟學上受著作權保護的作品首先是一種公共產品，這種公共產品本身具有非競爭性和非排他性。作者為了實現其作品的經濟和社會價值，需要將其推向市場，但在不受法律保護的前提下很容易被擅自復制和剽竊，從而導致智力資源枯竭的危險。因此，即使是從經濟學的角度看，賦予作品以著作權也具有充分的合理性。但另一方面，作品作為公共產品，廣大公眾對其也有合法的需求，為了最大化地提高作品的利用效率，實現著作權法促進知識傳播和學習的社會目標，著作權法制度設計必須保障公眾合理接近受保護的作品。在著作權法的激勵機制與合理接近的對價之間，利益平衡成為一個根本的適用原則。由此可見，無論是在法理學上還是在經濟學層面，在著作權法中建構專有權利保護與權利限制對立統一機制和利益平衡機制，始終是著作權法的基本價值構造。
以上述理論透視著作權法中如何對待私人復制這一行為，關鍵是給予私人復制以合理定位，平衡私人復制引起的著作權人與作品的消費者等之間的利益關系。一般而言，無非是將其納入受復制權控制的領域或者納入合理使用范疇。如前所述，即使是在網絡環境下，也應將其納入合理使用范疇。筆者認為，這可從以下幾方面加以理解：第一，私人復制是個人利用作品學習知識、獲得信息、啟迪思想的重要形式和手段，將其納入不受著作權人控制、不付報酬的合理使用范圍，體現了著作權法對公共利益的保障。從著作權法的理論看，促進知識和學習、保障公眾對作品的適當接近、增進民主文化等是著作權法需要確保的重要的公共利益。為保障這種公共利益，需要合理調整圍繞作品而產生的利益關系，賦予公眾在一定的情況下合理使用的自由就是一種基本的制度設計。在信息產權意義上，賦予私人復制等使用作品的行為以合理使用體現了法律以臨時限制信息流動的形式，追求更大程度的廣泛傳播信息從而促進知識傳播和文化繁榮的目的，為著作權人針對信息傳播中的公共利益提供了利益平衡的手段，[11]確認了包含在著作權中的思想或者信息對于社會的根本利益的作用。從微觀經濟學的角度看，合理使用制度則可以看成是制度安排下的特定智力作品創作者和不特定作品使用者之間就信息資源分配所進行的交換。[12]建立私人復制合理使用制度，公眾獲得的直接的公共利益體現為便利地從原創的作品中獲得思想和表達。實際上，有關私人復制的案例也反映了這一觀點。例如，在著名的Sony Corp of American v．Universal City Studios案中，法院指出：應當鼓勵創造性作品和提供報酬，但是私人激勵最終必須服務于促進文學、音樂和其他藝術更廣泛的公共接近。[13]第二，從私人復制行為的特點和法律規范的可操作性方面看，賦予私人復制以合理使用定位也具有合理性。私人復制具有分散性、廣泛性和隱秘性，如果將其納入受著作權人復制權控制的范疇，在事實上難以做到。
不過，在網絡環境下，私人復制作為合理使用一種方式并不是沒有條件限制的（注：根據《伯爾尼公約》第9條規定，復制行為應不與作品正常利用相沖突，也不得不合理地損害作者的合法利益。）。這種限制的根本目的是為了確保不至于因為私人復制行為在網絡空間的利用而嚴重損害著作權人的利益。私人復制合理使用的“反限制”，深刻地體現了上述著作權法的利益平衡精神。對此，下面在分析網絡環境下私人復制及相關行為時還將論及。
二、網絡環境下私人復制及相關行為
網絡環境下私人復制仍然是限制著作權的主要形式之一。網絡環境下出于非商業性目的的私人復制極為普遍。但這些行為中由于被復制作品性質、復制目的和方式等不同而表現出一定的復雜性。
（一）網上瀏覽以及瀏覽后打印復制件
認識網上瀏覽行為的性質，可以先從計算機屏幕展示行為的性質討論入手。對此，國際上曾對此進行過深入討論。在20世紀80年代后半期，世界知識產權組織和聯合國教科文組織曾聯合召開過一系列專家委員會議，討論不同類型作品的著作權問題，其中印刷文字政府專家委員會即提出了電子存儲和在屏幕上展示的法律原則，認為復制權應包括在計算機系統中存儲文字作品和圖形作品。[4]（P140－141）不過，后來的示范法條款并沒有明確展示之復制性質。在伯爾尼議定書委員會上世界知識產權組織國際局的報告提到了明確規定公開展示權的觀點。
在網絡空間，瀏覽如同模擬空間人們閱讀購買或者借閱的圖書、報刊一樣，是用戶利用計算機網絡分享知識和信息的基本形式之一，是獲取知識和信息的基本途徑，也是人們上網的重要目的。所謂網上瀏覽，是將數字化作品調入終端計算機的內存并通過顯示器在屏幕上顯示出來。通常是通過自己客戶端的瀏覽器或下載軟件將作品從開放的服務器上以文件形式存儲到自己的隨機存儲器中瀏覽。瀏覽本身并未使數字化作品永久地固定于計算機終端的存儲設備上，而只是通過用戶點擊作品的鏈接，在用戶計算機隨機存儲器中暫時復制一份。在傳統著作權法中，人們接觸公開的知識與信息是不受著作權限制的，因為增進知識和學問是著作權法需要實現的重要公共利益目標，也是繁榮民族文化、促進文化進步的保障。網絡中瀏覽有點類似于模擬環境下閱讀作品，其不同之處則在于瀏覽會伴隨著復制行為，以及進一步的可能的傳播行為，因為瀏覽時屏幕將自動下載到緩沖區中，具有臨時復制的性質。
在網絡空間，盡管為個人學習、研究目的瀏覽勢必涉及對受著作權保護作品的復制問題，但由于其牽涉網絡發展與普及，將其納入著作權控制的范圍也存在一定的困難。正如有學者認為，非商業性或者非營利性的數字瀏覽可歸屬于著作權人的許可范圍，是一種合理使用。[14]（P329）這一觀點的合理性在于，在著作權人對上網的作品沒有采取技術措施的情況下，任何人通過正常的上網方式可以獲得其作品，并進行瀏覽，應推論為著作權人的默示許可。這一推論符合網絡的開放性和人們有權分享技術進步帶來福利的基本人權理念。同時，原則上瀏覽者除非知道網上作品包含了著作權信息，否則不應受到侵權的指控。在司法實踐中，這一點也是肯定的。例如，在1999年王蒙等六作家訴北京在線著作權侵權糾紛中，法院認定被告侵權的理由是擅自上載他人作品，而不是因為瀏覽網上信息而造成侵犯他人著作權。又如，在法國Parkerv．Yahoo案中，法院認為：Parker將其作品置于開放的網絡中免費向公眾提供，而沒有采取限制瀏覽等措施，這意味著其默示許可用戶通過網絡瀏覽其內容，并為實現瀏覽的目的而進行附帶性復制。[15]（P24）當然，瀏覽的合理性并不意味著其不受任何限制。不受任何限制的瀏覽可能損及著作權人的利益，因為它會使著作權人完全喪失控制用戶在網絡環境下瀏覽自己作品的權利。換言之，自由瀏覽網上作品應符合合理使用宗旨，以合理使用為目的，這應是其基本的法律要求。
不過，著作權人為某種目的而對放置在網絡中的作品設置了瀏覽限制則另當別論。例如有的作品只能瀏覽梗概，詳細內容需要在付費后才能獲取全文。實際上，在商業性數據庫中，權利人控制用戶瀏覽是其基本的贏利模式。在這種情況下，用戶不得以獲取信息自由作為免費瀏覽的合法理由。另外，如前所述，瀏覽應符合合理使用原則。如果瀏覽會對作品發行市場造成不當影響，則權利人有權采取措施予以限制或者實行有償瀏覽制度。
瀏覽本身不是復制，也不產生作品的復制件，與瀏覽以及瀏覽后的打印行為相關的是從計算機系統輸出受保護的作品是否屬于復制。在很多情況下，用戶在瀏覽作品后為保存備份供下次學習、研究之用會執行打印程序，以獲得被瀏覽作品的復制件。瀏覽后的打印行為確實符合復制的特征。其是否符合合理使用的標準，需要從被瀏覽作品的法律性質（如是否非法傳播的作品）、打印的數量和用途（如是個人學習等目的使用還是向他人提供）等方面加以考慮。
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