[ 陳瑞華 ]——(2012-8-23) / 已閱48033次
其次，對于“瑕疵證據”的認定標準，應作嚴格的限制。“瑕疵證據”應當限制在違法情節較為輕微、危害后果不嚴重的技術性違法情形，對于那些違法情節較為嚴重、可能帶來嚴重后果的違法取證，就不應適用“可補正的排除規則”了。尤其是對那些根本不具有補正可能性的程序違法行為，對其進行程序補正純屬流于形式，既不能糾正其中的違法之處，也不能消除對司法公正所造成的潛在影響。[37]例如，詢問筆錄反映出“在同一時間段內，同一詢問人員詢問不同證人的”，這是中國司法實踐中經常發生的程序違規情況。對于這種詢問筆錄，被告方過去都會提出排除非法證據的申請，也有一些法院對此申請給予過支持。這是因為，這類詢問筆錄發生偽造的可能性很大，違法情形也非常明顯。假如給予辦案人員進行程序補正的機會，那么，這種詢問筆錄的矛盾很容易受到掩蓋。又如，勘驗、檢查沒有見證人參與的，屬于明顯違反刑事訴訟法所確立的勘驗、檢查程序。假如勘驗、檢查筆錄沒有見證人的簽字，那么，辦案人員作出適當的程序補正，還是比較適當的。但假如偵查人員當初就沒有邀請見證人參與勘驗、檢查活動，那么，這種取證違法僅僅通過補正是難以得到治愈的。再如，“辨認記錄過于簡單，只有結果沒有過程的”，這屬于嚴重的違法辨認，僅通過補正也很難治愈，更無法消除辨認錯誤的可能性。將這種“違法辨認”歸入“程序瑕疵”的范圍，恐怕就有些不妥了。
再次，法院僅僅“責令辦案人員進行補正”還是不夠的，必要情況下應當責令辦案人員出庭作證。兩個證據規定有關法官責令補正的規定，顯得過于簡單，公訴方和辦案人員存在著較大的自由裁量空間。假如檢察機關按照司法實踐的慣例，僅僅讓公安機關的偵查人員提供一份簡要的“情況說明”，法院是不是就可以認定原有的程序瑕疵得到“治愈”了?按照前面的分析，法院應當責令公訴方限期進行程序補正，恢復法庭審理程序后，應當由公訴方提供程序補正的過程和結果，并提交辦案人員為程序補正所作的情況說明。必要時，還要通知辦案人員出庭作證，當庭接受控辯雙方的交叉詢問。可以說，在具體的補正程序方面，司法解釋今后應當確立盡可能具體的規則，使得補正的方式、治愈的標準和補正的具體程序都有明確的規定，使得法院有章可循、控辯雙方有規則可供遵守。
最后，兩個證據規定對于“補正不能”的后果沒有給出明確的規定，使得“可補正的排除規則”對偵查人員的威懾力受到削弱。事實上，“可補正的排除規則”不等于“經過補正的不排除規則”，而只是一種附條件的排除規則。在責令補正之后，公訴方沒有進行任何補正，或者只是進行形式上的補充而沒有將原有的程序瑕疵予以治愈的，法院仍然保留著排除該項證據的權力。對于這一點，司法解釋應當確立明確的規則，以便使“可補正的排除規則”真正對那些“補正不能”的瑕疵證據發揮制裁作用。
注釋:
注釋:
[1]關于三種排除規則的確立以及相互間的關系，參見陳瑞華：《非法證據排除規則的中國模式》，載《中國法學》2010年第6期。
[2]參見龍宗智：《兩個證據規定的規范與執行若干問題研究》，載《中國法學》2010年第6期。
[3]參見陳光中：《刑事證據制度改革若干理論與實踐問題之探討——以兩院三部〈兩個證據規定〉之公布為視角》，載《中國法學》2010年第6期。
[4]事實上，這種可補正的排除規則得到了2012年刑訴法修正案的部分吸收，從而為國家基本法律所部分確立。根據修正后的刑事訴訟法第54條的規定，“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除”。
[5]參見楊明等：《“非法證據排除”蹣跚起步》，載《望東方周刊》，2010年11月29日。
[6]關于英國、美國、加拿大等國的非法證據排除規則，以及德國的證據禁止制度，可參見陳瑞華：《比較刑事訴訟法》，中國人民大學出版社2010年版，第36頁以下、55頁以下、86頁以下、174頁以下和180頁以下。
[7]參見申夫、石英：《刑事訴訟中“瑕疵證據”的法律效力探討》，載《法學評論》1998年第5期；王月丹等：《對瑕疵證據不能一刀切》，載《檢察日報》，2009年7月13日；王翠云等：《瑕疵證據被排除》，載《檢察日報》，2011年5月14日。當然，也有少數研究者注意到偵查人員“違反法律程序”存在著程度上的區別，提出了對部分“瑕疵證據”予以補正或者補救的思路。參見龍國棟：《刑事訴訟中的“瑕疵證據”與“證據的瑕疵”》，載中國法院網http：//www.chinacourt.org/article/detail/id/336739.shtml，2011年10月20日訪問。
[8]參見注[6]，第190頁以下；注[1]。
[9]參見2012年修訂后的《刑事訴訟法》，第131條。
[10]例如，根據《辦理死刑案件證據規定》第13條和第14條的規定，“詢問證人沒有個別進行而取得的證言”屬于非法證據，而證言假如存在“詢問證人的地點不符合規定的”，則屬于“瑕疵證據”；根據該規定第20條和21條的規定，“訊問筆錄沒有經被告人核對確認”并簽名或者蓋章的，屬于“非法證據”，而“訊問人沒有簽名的”訊問筆錄，則屬于“瑕疵證據”；根據該規定第30條的規定，“辨認不是在偵查人員主持下進行的”，則辨認筆錄屬于“非法證據”，而“主持辨認的偵查人員少于二人的”，則辨認筆錄被歸入“瑕疵證據”之列，等等。
[11]所謂“實質性程序”，要么體現了重要的法律價值、政策或理念，要么體現了對公民基本權益的保障。前者的典型例子是“兩名偵查人員進行訊問嫌疑人”的程序要求；后者的典型例子是“嚴禁刑訊逼供”的程序規則。
[12]所謂“技術性程序”或“形式上的手續”，通常是指不涉及重大法律價值和政策，也不涉及公民權利保護問題的程序規范。
[13]參見陳瑞華：《程序性制裁理論》，中國法制出版社2010年版，第102頁以下。
[14]參見熊選國主編：《刑事訴訟法司法解釋釋疑》，中國法制出版社2002年版，第51頁以下。
[15]參見張軍主編：《刑事證據規則理解與適用》，法律出版社2010年版，第147頁、183頁。
[16]參見注[12]，第147頁。
[17]See John Sprack，Emmins on Criminal Procedure，8thedition，Blackstone Press Limited，1997，pp.184-185；另參見注[6]，第47頁以下。
[18]張軍主編：《刑事證據規則理解與適用》，法律出版社2010年版，第149頁。
[19] 所謂“技術性程序”或“形式上的手續”，通常是指不涉及重大法律價值和政策，也不涉及公民權利保護問題的程序規范，第149、183、239頁。
[20] 例如，根據《辦理死刑案件證據規定》第13條和第14條的規定，“詢問證人沒有個別進行而取得的證言”屬于非法證據，而證言假如存在“詢問證人的地點不符合規定的”，則屬于“瑕疵證據”；根據該規定第20條和21條的規定，“訊問筆錄沒有經被告人核對確認”并簽名或者蓋章的，屬于“非法證據”，而“訊問人沒有簽名的”訊問筆錄，則屬于“瑕疵證據”；根據該規定第30條的規定，“辨認不是在偵查人員主持下進行的”，則辨認筆錄屬于“非法證據”，而“主持辨認的偵查人員少于二人的”，則辨認筆錄被歸入“瑕疵證據”之列，等等，第102頁以下；參見陳瑞華：《比較刑事訴訟法》，中國人民大學出版社2010年版，第56頁以下。
[21]卡多佐大法官的這句名言是美國聯邦最高法院在1967年的瑪普訴俄亥俄案件的判決中援引的。參見Mapp v.Ohio，367U.S.643 （1961）.
[22]有關非法證據排除規則適用的負面作用的分析，參見陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民大學出版社2011年版，第230頁以下。
[23]參見陳瑞華：《比較刑事訴訟法》，中國人民大學出版社2010年版，第84頁、37頁及181頁。
[24]參見熊選國主編：《刑事訴訟法司法解釋釋疑》，中國法制出版社2002年版，第136頁以下。
[25]參見陳瑞華：《比較刑事訴訟法》，中國人民大學出版社2010年版，第203頁以下。
[26]即使在確立了訴訟行為無效制度的大陸法國家，對于那些違法程度較為輕微的程序違法行為，刑事訴訟法也允許對其實施程序享有補救或治愈的機會，而不是采取一味排除的做法。參見注[8]，第203頁以下。
[27]參見吳波：《論非法證據的補證效力》，載《證據學論壇》第16卷，法律出版社2011年版。
[28] See Andrew L.T.Choo，“Halting Criminal Prosecutions：The Abuse of Process Doctrine Revisited”，（1995） Criminal Law Review，p.864；Andrew L.T.Choo，Abuse of Process and Judicial Stays of Criminal Procedure，Clarendon Press，Oxford，1993.pp.78-118，148-181.
[29]參見注[8]，第436頁以下。
[30]參見徐京輝、程立福：《澳門刑事訴訟法》，澳門基金會1999年版，第80頁以下。另參見注[8]，第206頁以下。
[31]參見牟綠葉：《論可補正的排除規則》，載《中國刑事法雜志》2011年第9期。
[32]參見許建麗、王艷萍：《論刑事瑕疵證據補正規則的完善》，載《江西社會科學》2011年第9期。
[33]參見牟綠葉：《論可補正的排除規則》，載《中國刑事法雜志》2011年第9期。
[34]所謂“無害錯誤”，是指那些盡管存在違反法律程序情形但不會造成嚴重負面后果的程序錯誤，對此類程序錯誤，程序法一般不設置絕對無效的制裁后果，而往往確立可補正的宣告無效規則。有關“無害錯誤”問題的討論，參見王兆鵬：《美國刑事訴訟法》，北京大學出版社2005年版，第552頁以下。
[35]關于1996年刑事審判方式改革的問題，參見張軍：《關于刑事案件審判方式的若干問題》，載《中國法學》1996年第3期。
[36]有關可補正的排除規則的評價，參見陳光中：《刑事證據制度改革若干理論與實踐問題之探討——以兩院三部〈兩個證據規定〉之公布為視角》，載《中國法學》2010年第6期；參見龍宗智：《兩個證據規定的規范與執行若干問題研究》，載《中國法學》2010年第6期；熊秋紅：《刑事證據制度發展中的階段性進步——刑事證據兩個規定評析》，載《證據科學》2010年第5期。
[37]事實上，有關瑕疵證據的爭議已經在一些有影響的案件審理中顯現出來。在這類案件中，辯護律師申請啟動非法證據排除程序，并將偵查人員違法收集的證據視為“非法證據”。但法院卻采納公訴方的意見，將這些“非法證據”認定為“瑕疵證據”，并給予公訴方一定的補正機會，從而規避了非法證據排除程序。這種裁判方式引起了較大爭議。參見馬競：《“王朝搶劫案”審判長吳亦濤答疑》，載法制網http：//www.legaldaily.com.cn/index-article/content/2011 - 09/11/content-2943437.htm?node= 5958，2012年2月12日訪問。
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